甘海濱律師以案說法：利用信息網絡發布招嫖信息的司法認定

【案件索引】

（2018）京0105刑初2344號

【基本案情】

北京市朝陽區人民檢察院指控：被告人賈某河伙同郭某軒、梁某波、李某自2013年5月至案發，利用“風某樓”、“N某堂”、“某緣”、“某A堂”、“某N樓”五個網站，發布在北京市朝陽區華貿公寓等地介紹賣淫的違法犯罪信息，并收取信息發布費和注冊會員費牟利。公訴機關提供了證人證言、書證、被告人供述等證據材料，認為被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某利用信息網絡發布介紹賣淫的違法犯罪信息，上述四人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應以非法利用信息網絡罪追究其刑事責任，提請本院依法判處。

被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某當庭對指控的事實及罪名不持異議，被告人賈某河、郭某軒的辯護人均作發表了認罪認罰從寬處罰的辯護意見。

【裁判結果】

一、被告人賈某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣十萬元；

二、被告人梁某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣八萬元；

三、被告人郭某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣八萬元；

四、被告人李某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑七個月，罰金人民幣七萬元；

五、扣押之手機及電腦均由扣押機關予以沒收；銀行卡內如有余額，折抵各自罰金

【裁判理由】

本院認為，被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某違反國家規定，利用信息網絡為違法活動發布信息，情節嚴重，已構成非法利用信息網絡罪，依法應予懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某犯非法利用信息網絡罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。

本案罪名為《刑法修正案（九）》所設置，實踐中尚不多見，雖被告人均認罪認罰，但涉及到相關實體和程序問題存在較大爭議，本院分述如下：

1、關于管轄問題，本案屬于網絡犯罪案件，同時存在多個犯罪地，按照相關處理意見，可由最初受理的公安機關立案偵查，并由相應的法院受理。故本院具有管轄權。

2、關于“情節嚴重”尚無相應司法解釋對此予以明確。但本罪入罪初衷在于對抗網絡空間內的犯罪預備行為，這一點決定了對于本罪罪量因素應從信息的傳播面大小、引發違法犯罪活動的可能性高低等方面，結合網絡犯罪的技術特征來予以考量。基于本案證據，本院認定本案構成情節嚴重，應予以追究刑事責任。

3、關于溯及力問題，《刑法修正案（九）》自2015年11月開始實施，按照刑法溯及力的要求，之前的行為不予評價。被告人的行為或延續至本罪設立之后，或發生于本罪設立之后的，本院將之作為對被告人定罪量刑的基礎。

4、關于共同犯罪問題，被告人賈某河為其余三被告人設立網站提供技術支持，并從三人的推廣牟利中提成，同其余三被告人各自構成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人賈某河及網站具體負責者均存在實行行為，不再區分主從，但本院量刑時考慮到被告人賈某河作為關鍵技術持有者，地位相對較高，作用相對較大，獲利相對較多，對其判處較重的刑罰。

【裁判要旨】

非法利用信息網絡罪為《刑法修正案（九）》增設的罪名，行為人利用信息網絡“設立用于違法犯罪活動的網站、通訊群組”“發布違法犯罪信息”“為實施違法犯罪活動發布信息”，情節嚴重的，構成本罪。另根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第八條第二款之規定，利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，以非法利用信息網絡定罪處罰。“發布招嫖信息”應服務于介紹賣淫的犯罪行為。司法解釋第八條是關于“引誘、容留、介紹賣淫罪”的解釋，故該規定中的利用信息網絡發布招嫖信息針對的是介紹賣淫的行為，其實質是利用信息網絡實施的介紹賣淫的預備行為。如果有證據證明行為人與介紹賣淫者存在共謀或繼續實施了介紹賣淫的行為，則應以介紹賣淫罪定罪處罰。因此，利用信息網絡發布招嫖信息，其服務的下游違法行為是介紹賣淫行為，方成立非法利用信息網絡罪。當然，公訴機關不需要證明下游行為已構成介紹賣淫罪，證明其具有介紹賣淫的行為外觀即可。行為人賈某等人在網站上發布招嫖信息，其服務的下游違法行為是介紹賣淫的犯罪行為，從發布信息的網站數量、信息的傳播面大小等方面判斷行為人非法利用信息網絡的行為達到“情節嚴重”的入罪標準，最終法院以非法利用信息網絡罪對行為人定罪處罰。