北京
介紹親友投資，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪
最近有幾個關(guān)于非法吸收公眾存款案件的咨詢，就目前觀察，針對存量的非法集資犯罪活動的打擊仍在持續(xù)。
非法吸收公眾存款罪是非法集資活動涉及的典型的最常見的罪名。此類案件，不僅涉及集資參與人多，實施犯罪活動的參與人員也非常多，一般呈現(xiàn)為有組織性地開展犯罪活動。
司法實踐倡導(dǎo)對此類案件的處理，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴相濟的刑事政策，根據(jù)非法集資活動參與者的地位、作用，科學(xué)合理地劃定打擊對象的范圍：對于非法集資組織的實控人、高管等肯定會給予刑事處罰。但是，對只是參與非法集資活動的一般人員則可以通過追繳違法所得、不起訴等方式進行處理，更為適宜。
當(dāng)然，對于已經(jīng)因為非法集資被判處過刑罰的，不應(yīng)放縱。
結(jié)合相關(guān)咨詢，講兩個問題。
第一，咨詢者的朋友了解咨詢者投資收益可觀，也參與了投資，咨詢者是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？
核心事實在于審查其是否積極傳播推廣，即是否具備公開性的特征，是否造成了社會性結(jié)果。公開性和社會性是本罪重要特征。公開性特征是行為手段，社會性則是公開宣傳造成的結(jié)果。二者在一定程度上相互依存，相輔相成。
所謂公開性，指的是宣傳手段和行為的公開性。比如面向?qū)ο蠓秶S機、不特定，且持續(xù)。由此會導(dǎo)致出現(xiàn)社會性結(jié)果，即吸收了不特定的社會公眾參與投資。
通過咨詢者渠道而參與投資的人員都是其親友，對象范圍特定，社會關(guān)系特定，群體封閉，不具有隨機選擇社會公眾的特點。在這種情況下，親友參與投資不應(yīng)當(dāng)被認定為具有公開性和社會性特征。
《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第四條第三款規(guī)定，“向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的。”計入非法集資犯罪數(shù)額。
根據(jù)該規(guī)定，對親友宣傳似乎也會按犯罪處理。但是，該規(guī)定的適用是有前提的，就是其在面向不特定公眾進行公開宣傳的同時，又有親友投資。
這種情況下，本質(zhì)上沒有限定宣傳范圍，也不屬于封閉的環(huán)境和特定的社會關(guān)系。通俗講，就是在特定范圍內(nèi)傳播無法從公開宣傳中剝離，按照指控邏輯，認定為在不特定社會關(guān)系中選擇客戶。
咨詢者的情況與此不同，關(guān)系特定、交流范圍封閉。在這種情況下，就不具有公開性的特征，也不會發(fā)生不特定對象的社會性結(jié)果。
第二，能否認為咨詢者收取了親友投資的返傭而認定其構(gòu)成犯罪？
這個問題可以理解為，這種收取傭金的行為是否屬于參與了非法集資活動。刑法規(guī)制的是行為，從客觀違法要件來看，雖然有親友通過咨詢者了解信息而投資，但是咨詢者并未向社會公眾公開宣傳，不符合本罪公開性和社會性的特征。
在這種情況下，行為不具備客觀違法性，不構(gòu)成犯罪，自然更無須討論行為的刑法可遣責(zé)性。
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