傳播淫穢物品牟利罪的法律規定與辯護要點

2022年9月，業余從事網絡文學創作的作家李某，被辦案機關從其家中帶走。與他同時被帶走的，還有多名網文界知名作家。李某的罪名是：制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

李某是某系列小說的第一作者。該系列為歷史穿越題材，講述了男主角穿越到中國六個歷史朝代并參與歷史大事件的經歷，其中包含兩性露骨描寫。小說分別于2009年、2012年、2021年在中國臺灣出版實體書，電子版本在境外網站上架銷售。據出版信息，作品分級為“限制級”，適用對象為“成人”。境內網友可通過登錄論壇網站，以充值方式閱讀。李某的犯罪金額為30萬余元，系上述作品的稿費分成。

2023年11月，人民法院一審判處李某有期徒刑十年，并處罰金36萬元。李某提出上訴。2025年3月，中級人民法院二審將刑期改為四年，罰金減為31萬元。

很多人看到這個案子，第一反應是：寫小說而已，怎么就判了十年？今天，我們從李某案出發，把傳播淫穢物品牟利罪拆開講清楚。

一、法律依據：哪些規定在管這件事？

傳播淫穢物品牟利罪的核心法律依據如下：

《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款規定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

《中華人民共和國刑法》第三百六十七條對“淫穢物品”作出界定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。”

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）及該解釋的補充規定（法釋〔2010〕3號），是目前司法實踐中認定本罪數量標準、情節嚴重程度的主要依據。

二、入罪門檻與量刑標準

（一）入罪門檻（三年以下）

以牟利為目的，利用互聯網傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：

? 傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上；

? 傳播淫穢音頻文件100個以上；

? 傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上；

? 傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到1萬次以上；

? 以會員制方式傳播，注冊會員達到200人以上；

? 利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或其他費用，違法所得1萬元以上；

? 數量或數額雖未達到上述標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的。

（二）情節嚴重（三年以上十年以下）

達到上述入罪標準五倍以上的，認定為“情節嚴重”。即：

? 淫穢文章1000件以上；

? 實際被點擊數5萬次以上；

? 注冊會員1000人以上；

? 違法所得5萬元以上。

（三）情節特別嚴重（十年以上）

達到上述入罪標準二十五倍以上的，認定為“情節特別嚴重”。即：

? 淫穢文章5000件以上；

? 實際被點擊數25萬次以上；

? 注冊會員5000人以上；

? 違法所得25萬元以上。

需要特別說明的是，上述標準是并列關系，而非疊加關系。只要其中任意一項達到相應標準，即可對應升格量刑檔次。這就意味著，違法所得超過25萬元，即使文章數量很少，也可能面臨十年以上的量刑起點。

此外，根據該司法解釋第七條規定，明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。這就解釋了為什么技術提供者、支付接口服務商同樣面臨刑事追訴。

三、核心爭議點：什么算“淫穢物品”？

（一）法律標準

根據刑法第三百六十七條，淫穢物品的核心特征是“具體描繪性行為”或“露骨宣揚色情”，且不具有科學價值或藝術價值。

（二）司法實踐中的認定難點

第一，“擦邊”內容的認定：小說中包含性描寫但未達到“具體描繪”程度的，或者描寫較為隱晦、采用比喻暗示手法的，司法實踐中存在較大爭議。部分法院嚴格把握認定標準，認為不屬于淫穢物品；部分法院則持較寬泛的認定態度。

第二，整體評價原則：根據司法解釋，判斷一部作品是否屬于淫穢物品，應當從整體上進行綜合評價，不能截取個別段落斷章取義。如果作品整體具有文學性、藝術性，即便包含少量性描寫，也不應認定為淫穢物品。

第三，鑒定意見的關鍵作用：在司法實踐中，公安機關會委托新聞出版行政部門或具有資質的鑒定機構對涉案小說進行鑒定。鑒定結論通常對定罪具有決定性影響，但鑒定程序是否合法、鑒定標準是否統一、鑒定人員是否具備資質，均是辯護人可以重點審查和質疑的環節。

四、辯護要點梳理

（一）定性辯護：作品不屬于淫穢物品

可以從以下角度切入：作品整體具有文學性或藝術性，不屬于誨淫性讀物；性描寫非“具體描繪”，或僅為情節發展的必要組成部分；鑒定程序違法、鑒定標準不統一、鑒定結論明顯不合理，申請重新鑒定或排除鑒定意見。

（二）主觀辯護：不具有牟利目的或不明知

對于作者，可主張創作初衷系文學表達，并非以傳播淫穢內容牟利為主要目的；對于平臺運營者，可主張已采取審核措施，對涉案淫穢小說不知情，或發現后已及時刪除；對于技術提供者，可主張對所服務網站的違法內容不明知，或已盡到合理注意義務。

（三）數額辯護：核減犯罪數額

點擊量核減：剔除同一IP地址的重復點擊、機器人刷量、作者自點擊等非真實用戶點擊；作品數量核減：剔除未被鑒定為淫穢物品的作品、重復上傳的作品、用戶上傳但平臺未審核通過的作品；違法所得核減：剔除合法收入部分（如非淫穢作品的稿費、廣告收入），僅計算與淫穢作品直接相關的收益。

（四）量刑辯護：爭取從寬處理

對于認罪認罰的當事人，重點爭取自首、坦白、退贓退賠等從寬情節；對于在共同犯罪中起次要作用的作者、編輯、技術人員，積極爭取認定為從犯，依法從輕、減輕處罰；對于情節顯著輕微、社會危害性不大的案件，爭取檢察機關作出不起訴決定，或法院判處緩刑。

五、給作者和從業者的幾點提示

第一，守住內容底線：避免在作品中具體描繪性行為，避免以“露骨宣揚色情”為主要賣點。文學創作與色情牟利之間存在一條紅線，越線即可能承擔刑事責任。

第二，平臺審核不容忽視：在網絡平臺發表作品前，仔細閱讀平臺審核規則，避免觸碰違禁內容紅線。收到平臺下架、整改通知后及時處理，避免“明知”后繼續傳播加重責任。

第三，案發后冷靜應對：一旦被偵查機關調查，第一時間委托專業律師介入，不要自行銷毀證據、串供或作虛假供述。是否構成犯罪、構成何種犯罪、量刑輕重，均存在專業辯護空間，不宜輕易認罪或放棄維權。

第四，區分行政違法與刑事犯罪：傳播少量淫穢信息可能僅受行政處罰（罰款、拘留），但一旦達到司法解釋規定的數量、點擊量、違法所得標準，即可能升格為刑事犯罪。對涉案數量、金額存在爭議的，應通過專業律師提出異議。

結語

網絡文學創作本身不是犯罪，但以牟利為目的傳播淫穢小說，確實存在刑事法律風險。對于作者而言，關鍵在于創作內容是否越過“淫穢物品”的紅線；對于平臺運營者而言，關鍵在于是否盡到審核管理義務；對于涉案當事人而言，關鍵在于準確把握辯護要點，爭取最優處理結果。刑法的底線不容試探，但法律的辯護空間同樣值得認真對待。