從檢例第248號(hào)案件看放貸收息型受賄案件的辯護(hù)要點(diǎn)

文丨柯錦雄（刑辯律師）

作者系北京市中同律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

一般認(rèn)為，受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢(qián)交易”，侵犯了公權(quán)力的廉潔性以及職務(wù)行為的不可交易性。傳統(tǒng)受賄罪犯罪模式是一手交錢(qián)——財(cái)物，一手交貨——權(quán)力，而新型、隱形腐敗沒(méi)有改變本質(zhì)，但是改變了“交易模式”。

一方面是“財(cái)物”超出了傳統(tǒng)的現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、房產(chǎn)等具體可計(jì)量的財(cái)物，越來(lái)越多地是提供財(cái)產(chǎn)性利益；另外一方面是“虛增交易環(huán)節(jié)”，財(cái)物的轉(zhuǎn)移不再是簡(jiǎn)單的交付方式，而是使用正常的市場(chǎng)交易活動(dòng)掩蓋權(quán)錢(qián)交易事實(shí)；最后是交付時(shí)間延長(zhǎng)，從原來(lái)的即時(shí)交付，到如今不少收受財(cái)物的行為被推遲，類(lèi)似“期權(quán)”一樣，一是為了切斷收受行為與謀取利益行為之間的因果對(duì)應(yīng)性，二是更有利于掩蓋犯罪事實(shí)。

放貸收息型受賄，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，采取“放貸”方式收受請(qǐng)托人以“利息”名義給予財(cái)物的行為。“放貸收息型”受賄案件就是典型的“虛增權(quán)錢(qián)交易環(huán)節(jié)”，原本可以直接給錢(qián)，但是用民間借貸的交易方式，以利息支付的形式完成財(cái)物交付。檢例第248號(hào)黃某某受賄、違法發(fā)放貸款案的要旨明確了“放貸收息型”受賄案件主客觀認(rèn)定規(guī)則，也是明確了類(lèi)似案件辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)方向。

最高檢闡述本案典型意義時(shí)表示國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，明知請(qǐng)托人為感謝其謀利行為，以支付明顯高于向其他人正常借款利息的方式向其輸送好處，仍向請(qǐng)托人出借錢(qián)款，且收取的高息部分與其職務(wù)行為具有對(duì)應(yīng)性的，屬于權(quán)錢(qián)交易，其行為依法構(gòu)成受賄罪。

由此可以看出，放貸收息型腐敗既要求具備受賄罪的本質(zhì)要求，如謀利要件，但是在收受財(cái)物的行為上有特殊的認(rèn)定要求。

一是主觀上需要明知請(qǐng)托人支付高息是為了感謝謀利行為。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條第一款規(guī)定，履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。受賄罪是故意犯罪，因而主觀上需要明知謀利行為與收受行為具有對(duì)應(yīng)性。

在東南沿海一些民營(yíng)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，民間借貸活動(dòng)十分活躍。實(shí)踐當(dāng)中一些公職人員也會(huì)參與到這類(lèi)交易活動(dòng)當(dāng)中。通常而言，公職人員參與民間借貸很少是自己親自出借款項(xiàng)及收取利息，要么是配偶主導(dǎo)，要么是其他信任的人代理。所以會(huì)存在謀利行為與借貸行為完全是兩條線(xiàn)操作，國(guó)家工作人員可能完全不知道借貸客戶(hù)是曾經(jīng)為其謀利的對(duì)象。如果不明知?jiǎng)t意味著謀利行為與收受行為不存在對(duì)應(yīng)性，因而不符合受賄罪的要件，理應(yīng)按照違紀(jì)處理。

二是客觀上需要厘清是否存在受賄對(duì)象，即財(cái)物。放貸收息型腐敗存在兩種情況，一種是請(qǐng)托人存在真實(shí)的資金需求，一種是不存在真實(shí)的資金需求，兩種情況影響了輸送好處的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果不存在真實(shí)的資金需求，一般認(rèn)為行為人對(duì)全部利益具有受賄故意；而如果存在真實(shí)的資金需求，且同期存在向其他不特定人借款的情況，出借人對(duì)此明知，則僅對(duì)明顯高于向其他人正常借款利息的部分具有受賄故意，正常利息部分視為違反廉潔紀(jì)律。

所以這里在辯護(hù)當(dāng)中需要分析兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是真實(shí)資金需求如何證明。借款人現(xiàn)金流良好是否說(shuō)明不具備真實(shí)資金需求？在獲得銀行貸款的同時(shí)，是否就不需要民間借貸？這并不是一個(gè)法學(xué)問(wèn)題，而是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)以及金融學(xué)的問(wèn)題，一個(gè)公司到底需要多少資金并不看公司目前的資產(chǎn)情況，而取決于未來(lái)的投資和增長(zhǎng)情況。在財(cái)務(wù)管理上，有一個(gè)計(jì)算企業(yè)資金缺口的公式，如果辯護(hù)人按照這個(gè)公式計(jì)算出企業(yè)存在資金缺口，是不是可以證明存在真實(shí)資金需求？

另外資金的使用存在成本，一家公司留存利潤(rùn)很多，是否需求借款并不取決于資金缺口，而取決于資金成本。利潤(rùn)屬于屬于股權(quán)資金，因而資金成本一般比債權(quán)資金要高，如果能獲得便宜的資金，企業(yè)傾向于使用債權(quán)資金而非股權(quán)。這也是為何很多企業(yè)即便有大量留存利潤(rùn)，寧可將利潤(rùn)分配給股東，也要從銀行獲取便宜的貸款。

所以關(guān)于真實(shí)資金需求，到底是相信筆錄當(dāng)中那句“我有錢(qián)，不需要借錢(qián)”，還是相信財(cái)務(wù)管理上那套公式所計(jì)算出來(lái)的客觀結(jié)果？這怕是未來(lái)此類(lèi)案件辯護(hù)中一個(gè)需要考慮清楚的問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題是高息部分認(rèn)定。認(rèn)定是否屬于“高額利息”，一方面可以通過(guò)法律保護(hù)的民間借貸利率進(jìn)行判斷，另一方面可以通過(guò)對(duì)比借款人同期向其他人借款的利率進(jìn)行判斷。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定，“出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過(guò)合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外。”如果借貸雙方約定的利率超過(guò)了合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的四倍，一般來(lái)說(shuō)可以認(rèn)定為高額利息。

檢例第248號(hào)的認(rèn)定方式是比較同期向其他人正常借款的利率。但什么是“正常借款利率”本身就缺乏準(zhǔn)確定義。回到利率的本質(zhì)上，出借人要求的利率反映的是資金成本，而借款人付出的利率反映是信用風(fēng)險(xiǎn)。不同的出借人，資金成本是不同的，如果不看資金成本只比較利率，那就可能導(dǎo)致出現(xiàn)一種情況，行為人的要求的正常利率被認(rèn)為高于其他人，從而將超出部分認(rèn)定為行賄財(cái)物。

還有一種正常的市場(chǎng)規(guī)律，雖然借款人債務(wù)的增加，其信用風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)增加，后期借款的出借人為了彌補(bǔ)風(fēng)險(xiǎn)損失，會(huì)提高利率，這屬于正常的金融規(guī)律。如果公職人員出借的款項(xiàng)并沒(méi)有比其他人多余的信用保障措施，也沒(méi)有任何本金以及利息承諾，這樣的高利率是否屬于行賄也是值得商榷的。

如果出借人要求的利率不高于向同期其他人借款的正常利率，也不高于民間借貸保護(hù)利率的上限，是不是就不存在高息了，從而不存在用于行賄的“財(cái)物”？實(shí)踐當(dāng)中肯定不能如此簡(jiǎn)單化區(qū)分，最終還是需要抓住受賄罪的本質(zhì)。特別是出借人與借款人之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、制約與被制約、請(qǐng)托與被請(qǐng)托的關(guān)系的情況下，需要證明這到底是正常的民間借貸，還是不正常的權(quán)錢(qián)交易。

在具體認(rèn)定時(shí)，可以參考2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于以借款為名收受賄賂的認(rèn)定意見(jiàn)。

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書(shū)面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)；（4）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。 2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》

所以，放貸收息型腐敗案件，利率高不等于有受賄故意，利率低也不等于不存在腐敗行為，最終要抓住受賄罪的各個(gè)要件，用扎實(shí)的證據(jù)證明權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)，要厘清正常的民間借貸與腐敗的權(quán)錢(qián)交易，這決定了最終罪與非罪的界限。

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