《東南法學》總第27輯要目

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《東南法學》總第27輯要目

【特稿】

1.論保證人的代位權(quán)以《民法典》第700條為中心

程嘯

【數(shù)字法學】

2.數(shù)字市場的脫嵌與再嵌入：生產(chǎn)方式變遷與法律回應(yīng)

胡凌

3.數(shù)據(jù)分類分級管理的法治化省察及推進以公共數(shù)據(jù)為側(cè)重

鄭文陽

4.個人可信數(shù)據(jù)空間的權(quán)益保障路徑構(gòu)建

雷海玲

【理論前沿】

5.我國新型城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)之法律闡析

王權(quán)典

6.論我國環(huán)境法律責任體系化的內(nèi)在邏輯與法典表達

王明遠、楊茹凱

7.“董監(jiān)高”信義義務(wù)與背信行為的刑事責任

張勇、程雯暄

8.備案審查標準適用的效果解析及原則重構(gòu)

田芳

9.累積犯的刑事處罰正當性論證

劉穎愷

10.行政指導的異化與法治化重構(gòu)

王樹良

11.論行政協(xié)議容許適用的標準構(gòu)造

吳明熠

【青年法苑】

12.人大國家統(tǒng)合功能的體系化展開

高加怡

13.鏈網(wǎng)式網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的刑法規(guī)制

廖興存

14.價值平衡理念下犯罪記錄封存范圍的構(gòu)建

高寒

【域外法制】

15.國外算法行政可訴性問題研究的基本進路

江國華、魏清

16.我國地方債務(wù)風險處置的法治化改造以日本地方財政健全化法制為鏡鑒

謝妮軒

【特稿】

1.論保證人的代位權(quán)

——以《民法典》第700條為中心

作者：程嘯（清華大學法學院）

內(nèi)容提要：依據(jù)我國《民法典》第700條，保證人承擔保證責任后，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。保證人向債務(wù)人進行追償?shù)臋?quán)利即追償權(quán)，而依據(jù)法律規(guī)定取得債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利就是保證人的代位權(quán)。保證人的代位權(quán)以追償權(quán)的成立為前提，能夠有效地保障追償權(quán)的實現(xiàn)。保證人的代位權(quán)與追償權(quán)在權(quán)利的性質(zhì)、基礎(chǔ)、范圍、訴訟時效的起算等方面存在區(qū)別。保證人通過代位權(quán)能夠享有的債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利包括：其一，債權(quán)，即主債權(quán)及其利息、損害賠償金；其二，從屬于主債權(quán)的權(quán)利，如擔保物權(quán)、保證債權(quán)（或保證擔保權(quán)）、違約金債權(quán)等從權(quán)利。保證人與主債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系在保證人的追償權(quán)與代位權(quán)中具有優(yōu)先適用性。為避免損害保證人的代位權(quán)，債權(quán)人負有交付債權(quán)證書、擔保物等協(xié)力義務(wù)以及保存擔保物權(quán)等從權(quán)利的義務(wù)。《民法典》第700條規(guī)定的“不得損害債權(quán)人的利益”的情形限于保證人僅清償部分債權(quán)或僅擔保部分債權(quán)的情形。保證人行使債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，損害了債權(quán)人的利益的，應(yīng)當由債權(quán)人加以主張，并負擔相應(yīng)的舉證責任。就如何認定不得損害債權(quán)人的利益問題，應(yīng)當區(qū)分債權(quán)人與保證人按份共有債權(quán)（主債權(quán)、利息及損害賠償金）與從權(quán)利兩種情形。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)；追償權(quán)保證人；民法典；從權(quán)利

【特稿】

2.數(shù)字市場的脫嵌與再嵌入：生產(chǎn)方式變遷與法律回應(yīng)

作者：胡凌（北京大學法學院、人工智能研究院）

內(nèi)容提要：數(shù)字市場嘗試借助低成本信息技術(shù)及其基礎(chǔ)設(shè)施，在短時間內(nèi)形成了一個獨立于現(xiàn)實社會關(guān)系的價值生產(chǎn)空間，隨著更多生產(chǎn)性要素被納入這一空間，數(shù)字市場無法保持其想象的美好狀態(tài)，產(chǎn)生大量負外部性，不得不重新嵌入到社會關(guān)系中，適應(yīng)針對特定要素和平臺組織的監(jiān)管與保護措施，實現(xiàn)效率與安全、秩序等價值的動態(tài)平衡。這就是數(shù)字市場的“脫嵌—再嵌入”過程，對相關(guān)法律制度的轉(zhuǎn)型產(chǎn)生較大影響。數(shù)字市場可以大致區(qū)分為物質(zhì)性勞動和非物質(zhì)性勞動兩類市場，它們在生產(chǎn)要素、治理結(jié)構(gòu)和法律問題維度的特點和差異也決定了脫嵌與再嵌入方式的差異。

關(guān)鍵詞：數(shù)字市場；脫嵌；嵌入；生產(chǎn)方式

3.數(shù)據(jù)分類分級管理的法治化省察及推進

——以公共數(shù)據(jù)為側(cè)重

作者：鄭文陽（西南政法大學數(shù)字法治政府研究院、習近平關(guān)于全面依法治國重要論述的研究闡釋協(xié)同創(chuàng)新團隊）

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)概念的厘定構(gòu)建數(shù)據(jù)分類分級管理制度的基礎(chǔ)前提。從語義學與法律規(guī)范維度闡釋數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與外延，并辨析數(shù)據(jù)與信息、數(shù)字等相關(guān)概念的邊界，是開展相關(guān)研究的重要起點。數(shù)據(jù)類型化作為制度建設(shè)的核心環(huán)節(jié)，需通過融入法治要素，實現(xiàn)數(shù)據(jù)利用與數(shù)據(jù)安全的動態(tài)平衡。法治既是數(shù)據(jù)治理現(xiàn)代化的制度保障，也是其價值目標，應(yīng)當作為指導分類分級管理制度構(gòu)建的基本原則。當前，我國數(shù)據(jù)分類分級管理的法治化建設(shè)雖取得顯著進展，但仍面臨分類分級標準銜接協(xié)調(diào)難、規(guī)范內(nèi)容欠精細、程序機制不完善、協(xié)同治理待加強等問題。為此，以公共數(shù)據(jù)為側(cè)重，從統(tǒng)一標準框架、細化分級規(guī)則、優(yōu)化程序機制、完善監(jiān)管體系等方面，提出系統(tǒng)推進數(shù)據(jù)分類分級管理法治化的路徑方案，可為構(gòu)建規(guī)范有序的數(shù)據(jù)治理體系提供理論參考。

關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)分類分級；數(shù)據(jù)類型化；數(shù)據(jù)安全

4.個人可信數(shù)據(jù)空間的權(quán)益保障路徑構(gòu)建

作者：雷海玲（天津社會科學院法學研究所）

內(nèi)容提要：個人數(shù)據(jù)不僅是一種無形資源，還承載著人格尊嚴權(quán)益，這使得個人可信數(shù)據(jù)空間存在著數(shù)據(jù)保護與流通之間的內(nèi)在張力。個人可信數(shù)據(jù)空間的內(nèi)在張力絕非不可調(diào)和，有內(nèi)在的權(quán)益平衡之道。個人數(shù)據(jù)既不是絕對的人身性權(quán)利，也不是可供隨意取用的公共資源。個人數(shù)據(jù)權(quán)并非保護個人對數(shù)據(jù)的圓滿占有和控制，數(shù)據(jù)處理者可以在不侵害個人人格尊嚴權(quán)益的前提下獲取個人數(shù)據(jù)。個人可信數(shù)據(jù)空間的流通風險控制，不應(yīng)采取源頭性和一刀切的風險控制思維，而應(yīng)采取過程性和場景化的風險控制方法。這種風險控制方法不適合事前一攬子設(shè)定預(yù)防性權(quán)利的傳統(tǒng)法律規(guī)制進路，而應(yīng)采取立足我國制度語境的元規(guī)制治理進路，這也是個人可信數(shù)據(jù)空間兼顧數(shù)據(jù)所有者與使用者權(quán)益的應(yīng)有之義。

關(guān)鍵詞：個人可信數(shù)據(jù)空間；數(shù)據(jù)權(quán)利；數(shù)據(jù)流通；風險控制；權(quán)益平衡

【理論前沿】

5.我國新型城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)之法律闡析

作者：王權(quán)典（華南農(nóng)業(yè)大學、農(nóng)村法治與社會發(fā)展研究中心兼新型城鎮(zhèn)化法治研究中心）

內(nèi)容提要：我國集體經(jīng)濟形態(tài)在歷史演變中因其資產(chǎn)形成過程、經(jīng)營體制等差異而形成多種類型。跟農(nóng)村集體經(jīng)濟并存的城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)存在區(qū)域性差異，各有發(fā)展特點及實踐邏輯，但其組織形態(tài)及運行處于“非城非鄉(xiāng)”“亦城亦鄉(xiāng)”的尷尬境地，是否屬于《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》調(diào)整范圍或者列為其他法律調(diào)整對象，存在認識困惑，亟待探究城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟發(fā)展法律調(diào)整及其改制法治保障或引領(lǐng)問題。城鎮(zhèn)集體所有權(quán)與農(nóng)村集體所有權(quán)均由《民法典》確認為集體所有制的法律表現(xiàn)形式，兩種集體所有權(quán)制度既有關(guān)聯(lián)性又差異明顯。然而，《民法典》及相關(guān)立法就如何調(diào)整城鎮(zhèn)集體所有權(quán)未予足夠重視，對城鎮(zhèn)集體所有權(quán)權(quán)能及運行機制的規(guī)范簡略，導致其適用性暨實操性不強——特別需要關(guān)注“村改居”社區(qū)原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形態(tài)的法律調(diào)整。聚焦新發(fā)展視域下的城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)，結(jié)合對《民法典》相關(guān)條款及配套立法的適用性闡釋，助推解決城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展法治保障難題。鑒于現(xiàn)行立法對城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)調(diào)整不足，既要激活城鎮(zhèn)集體所有權(quán)制度，也要立足現(xiàn)實協(xié)調(diào)完善配套立法。由政策指引到法治保障，運用法治的思維方式，針對其創(chuàng)新轉(zhuǎn)型發(fā)展中的突出問題，構(gòu)塑城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟形態(tài)及其組織運行規(guī)范。

關(guān)鍵詞：新型城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟；組織形態(tài)；轉(zhuǎn)型發(fā)展；法治引領(lǐng)

6.論我國環(huán)境法律責任體系化的內(nèi)在邏輯與法典表達

作者：王明遠、楊茹凱（清華大學法學院）

內(nèi)容提要：法律責任編是環(huán)境法典的重要組成部分。本文對環(huán)境法律責任體系化的研究現(xiàn)狀作了梳理，并對環(huán)境法律責任體系化的內(nèi)在邏輯及法典進路作了系統(tǒng)研究，指出環(huán)境法律責任體系化的發(fā)展以傳統(tǒng)法為基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為傳統(tǒng)法律責任在環(huán)境領(lǐng)域的應(yīng)用、改革或創(chuàng)新。一方面，以民事侵權(quán)責任為主的私法責任逐漸演化為環(huán)境侵權(quán)責任，并分化出了生態(tài)環(huán)境修復(fù)與損害賠償責任，總體上呈現(xiàn)出從私益的維護到私益與公益的共同保護之發(fā)展態(tài)勢；另一方面，以行刑責任為主的公法責任在環(huán)境領(lǐng)域的任務(wù)仍是以維護公益為主，但在規(guī)范與理論方面發(fā)生了改良性變化。在傳統(tǒng)法律責任的基礎(chǔ)上，應(yīng)將環(huán)境法律責任區(qū)分為應(yīng)用型、改革型與創(chuàng)新型，并可進一步歸納為特別環(huán)境法律責任與專門環(huán)境法律責任。在環(huán)境法典法律責任編的編纂過程中，應(yīng)區(qū)分三種情形加以處理：對于“直接應(yīng)用”層面的特別環(huán)境法律責任，無需在環(huán)境法典中作專門規(guī)定；對于“發(fā)生量變”層面的特別環(huán)境法律責任，應(yīng)綜合考慮理論與實踐上的各種因素，分別確定是否以及如何將其納入環(huán)境法典；對于“發(fā)生質(zhì)變”的專門環(huán)境法律責任，應(yīng)在環(huán)境法典中作系統(tǒng)安排。

關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；環(huán)境法律責任體系化；環(huán)境侵權(quán)責任；生態(tài)環(huán)境修復(fù)與損害賠償責任；環(huán)境行政法律責任；環(huán)境刑事法律責任

7.董監(jiān)高”信義義務(wù)與背信行為的刑事責任

作者：張勇、程雯暄（華東政法大學刑事法學院）

內(nèi)容提要：“董監(jiān)高”信義義務(wù)由忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)組成，公司利益至上是信義義務(wù)的內(nèi)核。背信是受托人違背信任，損害委托人經(jīng)濟利益的行為。背信犯罪侵害了公司經(jīng)濟利益與內(nèi)部信任秩序，二者具有主次之分。基于法秩序統(tǒng)一性原理，背信行為的刑事違法性應(yīng)依據(jù)“前置法—刑法”雙重步驟判斷，同時秉持刑法謙抑性精神，在一定條件下予以出罪化處理。背信犯罪的主體認定復(fù)雜、范圍不一，公司的控股股東、實際控制人一般不宜作為背信犯罪主體；高級管理人員與主管人員、工作人員的認定應(yīng)以實質(zhì)掌握重要職權(quán)為依據(jù)。“董監(jiān)高”利用職務(wù)便利，實際上是利用控制、主管、經(jīng)辦公司事務(wù)的權(quán)力所形成的便利條件而實施背信行為，與公司決議行為、正當商業(yè)往來行為有區(qū)別。背信犯罪危害結(jié)果存在“損害型”與“獲利型”兩種類型，二者的內(nèi)容范圍與計算方式不同，不同背信行為在立案標準方面應(yīng)當有所差異，以此實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：董監(jiān)高；信義義務(wù)；經(jīng)濟利益；信任秩序；背信犯罪

8.備案審查標準適用的效果解析及原則重構(gòu)

作者：田芳（南京大學法學院）

內(nèi)容提要：通過對我國近二十年來有關(guān)備案審查案件的梳理，可以發(fā)現(xiàn)備案審查制度對我國法治統(tǒng)一起到了積極的推動作用，但是也造成了一定的困惑。一方面，社會本身是復(fù)雜多樣的，很多問題的處理并沒有唯一正確的答案；另一方面，對法治概念不切實際的理解，過于強調(diào)形式理性，忽視了民主政治的正當性功能。憲法以及基本權(quán)利本身并沒有對問題的處理提供明確的答案。備案審查的審查標準應(yīng)該以保障全過程人民民主為宗旨，對影響民主政治健康運行的法規(guī)實施嚴格審查，對有爭議的道德倫理問題實施寬松審查。對不同的法規(guī)應(yīng)該采取不同強度的審查標準。

關(guān)鍵詞：備案審查標準；全過程人民民主；合憲性推定；備案審查強度

9.累積犯的刑事處罰正當性論證

作者：劉穎愷（煙臺大學法學院）

內(nèi)容提要：圍繞累積犯的法理正當性存在爭議。累積犯肯定論從保護客體正當性與構(gòu)成要件正當性兩方面展開；累積犯否定論包含機能性批判、正當性批判、整體性批判、本土性批判四個層次。以累積犯為代表的抽象危險犯的法理正當性不可一概而論，而是需要在單一累積貢獻的實質(zhì)可罰性考量和避免過度的立法創(chuàng)設(shè)、司法認定中尋求平衡。通過借鑒對于特定行為犯罪化之“內(nèi)部限制”與“外部限制”的方法論，某一行為類型之刑法規(guī)制的正當性亦存在內(nèi)部合理性與外部合理性的論證路徑。累積犯的內(nèi)部合理性論證是試圖在刑法體系內(nèi)部實現(xiàn)累積犯刑事處罰正當性的論證，包括累積犯中法益保護和秩序維護的協(xié)調(diào)關(guān)系、對法定犯的妥當處罰與行刑銜接的需要、積極一般預(yù)防與公民規(guī)范意識塑造的需要等方面。累積犯的外部合理性論證則是通過借鑒刑事政策、犯罪學的視角，并運用經(jīng)濟分析和社會學考察，來實現(xiàn)累積犯刑事處罰正當性的論證。

關(guān)鍵詞：累積犯的正當性；積極的一般預(yù)防；風險控制；破窗效應(yīng)；搭便車原理

10.行政指導的異化與法治化重構(gòu)

作者：王樹良（南京財經(jīng)大學法學院）

內(nèi)容提要：行政指導本應(yīng)作為柔性治理工具，但其在實踐中嚴重背離“非強制性”的制度預(yù)設(shè)，蛻變?yōu)椤靶问阶栽浮嵸|(zhì)強制”的權(quán)力裝置，并引發(fā)權(quán)力隱形擴張與權(quán)利救濟真空的雙重困境。對此現(xiàn)象的深層機理，傳統(tǒng)靜態(tài)的行政行為形式論難以提供充分的解釋力。突破此研究困境，需轉(zhuǎn)換分析范式。行政過程論的動態(tài)視角，通過將行政指導解構(gòu)為“決策—實施—效果”的連續(xù)過程，系統(tǒng)地揭示出其從治理工具向權(quán)力裝置嬗變的內(nèi)在動因與邏輯。在此基礎(chǔ)上，法治化的重構(gòu)方案得以提出：在決策階段，引入消極清單與分類指引制度以限定其發(fā)動；在實施階段，確立關(guān)聯(lián)性禁止與異議保留原則以規(guī)制其過程；在效果階段，則需構(gòu)建以“實質(zhì)影響”為核心的司法審查標準及配套救濟機制。最終，通過強化制度供給與程序控制，可為行政指導配置有效的規(guī)范與監(jiān)督體系，促成柔性治理與法治保障的有機統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：行政指導；制度異化；動態(tài)分析范式；行政過程論；法治化重構(gòu)

11.論行政協(xié)議容許適用的標準構(gòu)造

作者：吳明熠（上海政法學院法律學院）

內(nèi)容提要：為規(guī)避行政協(xié)議適用中行政權(quán)“遁入私法”的風險，有必要對其容許適用標準予以規(guī)范。在類型化認識下，對于替代或補充型協(xié)議的適用，為防范權(quán)力裁量拓寬帶來的侵權(quán)風險，應(yīng)以“控權(quán)本位”的規(guī)范主義為基點，聚焦協(xié)議事項對權(quán)利影響的考量，分別形成狹義法律層級、受制于被替代或補充行為依據(jù)、規(guī)范性文件層級的容許適用標準。對于公務(wù)轉(zhuǎn)移型協(xié)議的適用，為確保公私合作助力公務(wù)履行，應(yīng)以“效用本位”的功能主義為基點，聚焦公務(wù)重要程度與效能影響的考量，形成規(guī)范性文件層級的容許適用標準，并就排除適用形成禁止性標準。此外，亦有兩種例外情形，即在狹義法律的容許下，部分干預(yù)職能經(jīng)由結(jié)構(gòu)分解存在公務(wù)轉(zhuǎn)移型協(xié)議適用的正當性，同時在權(quán)利主體自我管制形成的干預(yù)狀態(tài)下，替代或補充型協(xié)議亦存在附條件的開放容許適用。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；容許適用標準；層級構(gòu)造

【青年法苑】

12.人大國家統(tǒng)合功能的體系化展開

作者：高加怡（江西財經(jīng)大學法學院）

內(nèi)容提要：人大制度蘊藏著調(diào)和民主與治理之間張力的體系性功能。既有研究囿于傳統(tǒng)功能分析框架，難以系統(tǒng)呈現(xiàn)黨領(lǐng)導人民通過人大制度治理國家的全景圖。進入中國特色社會主義新時代以來，人大國家統(tǒng)合功能立足于“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”的憲法原則，展現(xiàn)出生成、承載、發(fā)展的基礎(chǔ)定位。生成功能以國家決策、國家制度、國家治理體系作為民主政治的邏輯起點；承載功能統(tǒng)籌黨的領(lǐng)導、國家權(quán)力、民主權(quán)利擔負著治國理政的政治任務(wù)；發(fā)展功能揭示發(fā)展思想、演進模式、治理效能形成民主政治建設(shè)的邏輯閉環(huán)。據(jù)此，人大制度的三重功能構(gòu)造應(yīng)聚焦于黨的領(lǐng)導的方向統(tǒng)領(lǐng)、內(nèi)生外控的嵌合結(jié)構(gòu)、全過程人民民主內(nèi)核解構(gòu)的實踐進路，為推進中國式現(xiàn)代化提供堅實制度保障與源頭活水。

關(guān)鍵詞：人大制度；國家統(tǒng)合；功能構(gòu)造；全過程人民民主；中國式現(xiàn)代化

13.鏈網(wǎng)式網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的刑法規(guī)制

作者：廖興存（南京師范大學法學院、江蘇警官學院）

內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的刑法應(yīng)對必須立足于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的組織特征進行精準施策。當下，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)呈現(xiàn)出明顯的組織分化、功能分化和多鏈交融的“鏈網(wǎng)式”組織特征。鏈網(wǎng)式網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)已形成“技術(shù)賦能、生態(tài)共生”的新型犯罪范式，其復(fù)雜業(yè)態(tài)對傳統(tǒng)刑法規(guī)制體系構(gòu)成全方位挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)刑法規(guī)制面臨著對信息的全鏈條保護缺失、犯罪類型化不足、刑法治理功能錯位等治理難題，導致“中間商”階層規(guī)制失靈、網(wǎng)絡(luò)過失犯罪立法供給不足、刑法對平臺節(jié)點治理介入不夠等問題。對此，應(yīng)在堅持規(guī)范供給與治理需求供需適配的治理理念基礎(chǔ)上，構(gòu)建信息全鏈條保護的刑法體系，增設(shè)平臺網(wǎng)絡(luò)過失犯罪立法類型以及堅持類型區(qū)分理念進行產(chǎn)業(yè)治理。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)；產(chǎn)業(yè)鏈；價值鏈；中心節(jié)點；過失犯

14.價值平衡理念下犯罪記錄封存范圍的構(gòu)建

作者：高寒（湖南大學法學院）

內(nèi)容提要：犯罪記錄封存并非犯罪前科消滅，犯罪前科消滅涵蓋前科撤銷和犯罪記錄封存。犯罪記錄封存、公開（不封存）、例外規(guī)則存在不同的價值依據(jù)，輕微犯罪記錄封存的范圍是各種價值依據(jù)平衡的結(jié)果。比較研究發(fā)現(xiàn)，各國犯罪記錄封存范圍都對成年人犯罪和未成年人犯罪規(guī)定了不同的標準；封存的范圍實質(zhì)上是根據(jù)宣告刑確立；各國規(guī)定了封存考驗期制度；被封存的犯罪記錄也可以向司法人員和特定對象公開。我國未來的輕微犯罪記錄封存范圍應(yīng)當對成年人與未成年人設(shè)立不同標準；以宣告刑并排除累犯和某些特殊罪名確立輕微犯罪范圍；參照訴訟時效的規(guī)定設(shè)計封存開始日期和考驗期；對于治安違法記錄一律予以封存并與犯罪記錄封存制度分別立法進行規(guī)范。

關(guān)鍵詞：輕微犯罪；犯罪記錄；有犯罪記錄人；封存；考驗期

【域外法制】

15.國外算法行政可訴性問題研究的基本進路

作者：江國華、魏清（武漢大學法學院、司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，武漢大學法學院）

內(nèi)容提要：算法日益滲透公共決策領(lǐng)域，其生成的行政行為能否納入司法審查，已成為數(shù)字時代行政法的核心議題。域外基本路徑主要有“說明理由義務(wù)”和“代碼附帶性審查”。其中，“說明理由義務(wù)”系歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》中針對自動化決策的透明度設(shè)計，通過“說明理由義務(wù)”將對決策邏輯的可理解性設(shè)為訴訟門檻；而“代碼附帶性審查”則緣起法國Parcoursup案和荷蘭SyRI案，系將算法源代碼視為政策性內(nèi)部規(guī)范從而借助附帶審查機制實現(xiàn)對算法本體的司法介入。同時，結(jié)合技術(shù)可行性、程序正當性與實體正當性三重審查維度構(gòu)建了通用的“正當程序?qū)彶槟Ｊ健币约嫒莶煌M路的審查模型。

關(guān)鍵詞：算法行政可訴性；說明理由義務(wù)；附帶審查；正當程序?qū)彶?/p>

16.我國地方債務(wù)風險處置的法治化改造

——以日本地方財政健全化法制為鏡鑒

作者：謝妮軒（北京航空航天大學法學院）

內(nèi)容提要：化解地方債務(wù)風險是實現(xiàn)地方財政可持續(xù)發(fā)展的首要任務(wù)。然而，不論是事前的監(jiān)管預(yù)防，還是事后的債務(wù)化解，我國既有機制存在法治化程度低、應(yīng)急性強、制度剛性約束不足等問題，難以有效防范地方債務(wù)風險。可資借鑒的是，日本地方財政健全化法制自財政再建制度發(fā)展而來，規(guī)定了四個財政健全化判斷比率，并相應(yīng)地劃定地方財政自力再建的“早期健全化階段”和國家干預(yù)地方財政的“再生階段”，從而計劃性地確保地方債務(wù)的償還。就事前監(jiān)管而言，我國可以參考日本財政早期健全化的有益經(jīng)驗，建構(gòu)“兩階段、多指標”的地方債務(wù)風險預(yù)防機制。就事后化債而言，我國不適合引入以美國法為代表的地方政府破產(chǎn)模式。以日本法為代表的財政再建模式同樣能夠提供終局性的債務(wù)解決方案，打破中央兜底預(yù)期，這一模式在我國更具有操作性和可行性。我國地方財政再建制度可以以現(xiàn)行財政重整計劃為基礎(chǔ)，在制度定位、啟動條件、計劃內(nèi)容和行政干預(yù)措施方面加以完善。

關(guān)鍵詞：地方債務(wù)；風險預(yù)防；地方財政再建；財政重整計劃

《東南法學》（Southeast Law Review）是由東南大學法學院于2008年創(chuàng)辦的連續(xù)性學術(shù)出版物，每年兩輯，分為春季卷和秋季卷。本刊立足獨立的學術(shù)研究，密切追蹤理論前沿，積極關(guān)注法治實踐，旨在推動法治建設(shè)與法學研究的繁榮與發(fā)展。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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