跨境框架協(xié)議的“弱約束力”策略

　　王勝久律師《氫法學(xué)堂》第七十六講

　　跨境框架協(xié)議的“弱約束力”策略

　　——以“弱約束力”為優(yōu)先原則的法律實(shí)務(wù)指引

　　尊敬的全國(guó)各地專家學(xué)者、氫能產(chǎn)業(yè)界同仁、建筑行業(yè)的朋友們：

　　大家好！歡迎各位來(lái)到第七十六期《氫法學(xué)堂》！我們以本講座內(nèi)容送給正在蒙古國(guó)建筑市場(chǎng)考察的包頭建筑工程協(xié)會(huì)一行，遙祝各位領(lǐng)導(dǎo)和企業(yè)家考察圓滿成功！

　　本次講座內(nèi)容小結(jié)：講座的核心在于指導(dǎo)企業(yè)在簽訂跨境（特別是與俄、蒙）氫能項(xiàng)目和建筑行業(yè)框架協(xié)議時(shí)，如何通過(guò)精準(zhǔn)的條款設(shè)計(jì)，避免將“意向書”簽成具有強(qiáng)制執(zhí)行力的“預(yù)約合同”或“本約合同”，從而在法律層面掌握主動(dòng)權(quán)。

　　寫在講座之前：筑牢氫能產(chǎn)業(yè)和建筑行業(yè)跨境合作的法律防線

　　在內(nèi)蒙古自治區(qū)大力發(fā)展現(xiàn)代能源經(jīng)濟(jì)、氫能產(chǎn)業(yè)和建筑行業(yè)的背景下，隨著“一帶一路”倡議的深入實(shí)施，我區(qū)企業(yè)“走出去”與俄羅斯、蒙古國(guó)等鄰國(guó)開展跨境能源合作的機(jī)遇越來(lái)越多。“法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”，我們要堅(jiān)持高水平對(duì)外開放，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。在這一進(jìn)程中，氫能項(xiàng)目、建筑行業(yè)的開發(fā)往往涉及巨額投資與長(zhǎng)周期建設(shè)。

　　在跨境合作的初始階段，框架協(xié)議往往是雙方接觸的“第一張名片”。然而，由于法律體系差異和談判經(jīng)驗(yàn)不足，許多企業(yè)在框架協(xié)議階段就因條款設(shè)計(jì)不當(dāng)而陷入被動(dòng)。為了幫助我區(qū)氫能企業(yè)、建筑行業(yè)及相關(guān)從業(yè)者在跨境合作中既把握機(jī)遇又嚴(yán)控風(fēng)險(xiǎn)，本期《氫法學(xué)堂》第76講，將結(jié)合最高人民法院判例與涉外法律實(shí)務(wù)，重點(diǎn)闡述如何在簽訂跨境框架式合作協(xié)議時(shí)，堅(jiān)守“弱約束力”原則，為企業(yè)在復(fù)雜的國(guó)際局勢(shì)中保留戰(zhàn)略回旋余地，確保氫能產(chǎn)業(yè)的跨境合作行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

　　在開展對(duì)蒙古國(guó)、俄羅斯等跨境合作時(shí)，簽訂框架式合作協(xié)議是常見的起點(diǎn)。但恰恰是這個(gè)“起點(diǎn)”，往往決定了我們是掌握主動(dòng)，還是陷入被動(dòng)。今天，我結(jié)合最高人民法院的典型判例與涉外法律規(guī)定，重點(diǎn)闡明一個(gè)核心策略：在簽訂框架協(xié)議時(shí)，應(yīng)盡可能選擇“弱約束力”模式，警惕并避免簽成具有強(qiáng)制履約效力的協(xié)議。

　　首先，我們必須從法律上認(rèn)清框架協(xié)議的“三重身份”。司法實(shí)踐中，一份合作文件可能被界定為磋商性意向書、預(yù)約合同或本約合同，其法律后果天差地別。

　　第一類是磋商性意向書。其典型特征是載明“具體條款另行協(xié)商”“本協(xié)議無(wú)法律約束力”等表述。它僅為表達(dá)合作意愿、記錄談判進(jìn)程的文件，雙方僅負(fù)有繼續(xù)磋商的道德義務(wù)。即使一方最終放棄合作，一般也無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任，至多在極少數(shù)惡意情形下承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。這是保障決策靈活性的安全區(qū)。

　　第二類是預(yù)約合同。這正是我們今天要重點(diǎn)防范的類型。根據(jù)最高人民法院在“重慶薪環(huán)公司案”中的裁判要點(diǎn)，一份框架協(xié)議即便名為“意向書”，但只要滿足了兩個(gè)條件，即構(gòu)成具有法律約束力的預(yù)約合同：其一，已就未來(lái)交易的核心內(nèi)容，如標(biāo)的、價(jià)格計(jì)算方式等達(dá)成一定合意；其二，明確約定在將來(lái)特定期間內(nèi)必須簽訂正式的“本約合同”。一旦被認(rèn)定為預(yù)約合同，雙方就負(fù)有“誠(chéng)信磋商并最終訂立本約”的法定義務(wù)。任何一方無(wú)正當(dāng)理由拒絕簽署正式協(xié)議，即構(gòu)成違約，須承擔(dān)賠償對(duì)方信賴?yán)鎿p失、機(jī)會(huì)損失，乃至適用定金罰則的嚴(yán)重后果。這是隱藏高額違約風(fēng)險(xiǎn)的雷區(qū)。

　　第三類是本約合同。如果協(xié)議中標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款已然明確，且無(wú)任何保留另行訂約權(quán)的表述，法院會(huì)直接將其認(rèn)定為正式合同。此時(shí)，拒絕履行就意味著要承擔(dān)完全的違約責(zé)任。

　　對(duì)照我們與俄、蒙的合作現(xiàn)實(shí)，材料中提及的能源、礦產(chǎn)、基建等領(lǐng)域，前期往往依賴高層互訪與框架性文件。此時(shí)，項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)可行性、政治風(fēng)險(xiǎn)、法律合規(guī)審查均未完成。若急于在框架協(xié)議中鎖定“排他期”“強(qiáng)制簽約義務(wù)”或高額定金，無(wú)異于在法律風(fēng)險(xiǎn)未明的狀態(tài)下，先給自己套上了履約的枷鎖。一旦因?qū)Ψ絿?guó)家法律突變、制裁風(fēng)險(xiǎn)升級(jí)或可行性研究發(fā)現(xiàn)重大瑕疵而需要退出，我們便可能被對(duì)方依據(jù)預(yù)約合同條款追索巨額賠償。

　　因此，如何在實(shí)務(wù)中確保我們簽訂的是“弱約束力”框架協(xié)議？需要從《中華人民共和國(guó)民法典》及涉外合同要點(diǎn)的雙重視角進(jìn)行條款設(shè)計(jì)。

　　第一，法律效力條款必須明確排除約束力。這是整個(gè)協(xié)議的“總開關(guān)”。必須寫入清晰無(wú)誤的條款，例如：“本協(xié)議僅為表達(dá)合作意向的磋商性文件，除保密、法律適用及爭(zhēng)議解決條款外，不對(duì)任何一方構(gòu)成具有法律約束力的義務(wù)，不構(gòu)成本約或預(yù)約合同。”這一條款是防止協(xié)議被誤讀為預(yù)約合同的根本保障。

　　第二，核心商業(yè)條款必須保留不確定性。預(yù)約合同成立的前提是“內(nèi)容已足夠確定”。因此，若要維持弱約束力，就必須在協(xié)議中對(duì)價(jià)格、數(shù)量、交付方式等核心條款，刻意保留開放性表述，例如“價(jià)格及數(shù)量留待后續(xù)正式談判，以屆時(shí)簽署的正式合同為準(zhǔn)”，絕不能給出精確的計(jì)算公式和鎖定數(shù)字。同時(shí)，要堅(jiān)決避免寫入“X年X月X日前必須簽署正式合同”之類的強(qiáng)制性時(shí)間節(jié)點(diǎn)，代之以“雙方同意在適當(dāng)時(shí)機(jī)繼續(xù)推進(jìn)談判”等柔性措辭。

　　第三，善用合規(guī)與盡職調(diào)查作為安全閥。協(xié)議中應(yīng)前置條款，明確合作的最終決定，取決于雙方各自完成內(nèi)部立項(xiàng)審批、法務(wù)與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，以及獲得一切必要的政府許可，包括但不限于我國(guó)對(duì)蒙古國(guó)、俄羅斯投資的備案或核準(zhǔn)。這既符合材料中強(qiáng)調(diào)的合規(guī)監(jiān)管要求，也為后續(xù)退出提供了一個(gè)“因客觀條件不滿足而終止”的正當(dāng)理由。

　　第四，選好爭(zhēng)議解決的“防火墻”。即便在弱約束力協(xié)議中，仍需約定有約束力的爭(zhēng)議解決條款，但設(shè)計(jì)要巧妙。應(yīng)約定在第三方中立機(jī)構(gòu)，如新加坡國(guó)際仲裁中心或香港國(guó)際仲裁中心仲裁，并明確準(zhǔn)據(jù)法建議優(yōu)先選擇中國(guó)法或較為中立的香港法。這能規(guī)避俄羅斯、蒙古國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定可能帶來(lái)的不測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，并防止對(duì)方法院將意向性協(xié)議擴(kuò)大解釋為有約束力的合同。

　　第五，守住責(zé)任劃分與退出的底線。明確約定，在最終正式合同簽署前，任何一方均有權(quán)以任何理由或無(wú)理由終止磋商，無(wú)需承擔(dān)任何形式的締約過(guò)失或違約責(zé)任。雙方的各自費(fèi)用，如差旅、咨詢、律師費(fèi)等，均由己方承擔(dān)，除非另有書面約定。這直接消除了最高人民法院判例中認(rèn)定的信賴?yán)鎿p失賠償風(fēng)險(xiǎn)。

　　各位專家學(xué)者，各位企業(yè)家，與鄰國(guó)的合作既要擁抱機(jī)遇，更要如履薄冰。簽訂框架協(xié)議的藝術(shù)，在于“進(jìn)可攻、退可守”。“進(jìn)”靠的是在條件成熟時(shí)果斷推進(jìn)至正式合同；“退”靠的則是這份最初法律文件沒有為我們?cè)O(shè)下陷阱。因此，將框架協(xié)議嚴(yán)格鎖定在“弱約束力”范疇，是我們保護(hù)國(guó)家利益、把握戰(zhàn)略主動(dòng)、規(guī)避跨境法律暗礁的第一道堅(jiān)固防線。只有在完成全面盡職調(diào)查、鎖定所有風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖措施后，我們才能考慮，是否要邁入簽訂預(yù)約合同或本約合同的下一階段。在此之前，保持最大限度的靈活性與不受法律約束的退出權(quán)，至關(guān)重要。以上要點(diǎn)，希望各位在未來(lái)的合作協(xié)議起草與談判中，審慎把握，堅(jiān)決執(zhí)行。

　　課后總結(jié)：

　　1、清醒認(rèn)知框架協(xié)議的“三重身份”。磋商性意向書（安全區(qū)）：僅表達(dá)意愿，無(wú)法律約束力；預(yù)約合同（雷區(qū)）：約定將來(lái)必須簽約，若違約需承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2、實(shí)務(wù)操作的“五大法寶”。為了確保協(xié)議處于“弱約束力”狀態(tài)，需在條款設(shè)計(jì)上注明：

　　a明確排除效力，寫入“除保密、爭(zhēng)議解決外，本協(xié)議無(wú)法律約束力”的總開關(guān)條款。

　　b保留核心條款不確定性：價(jià)格、數(shù)量等不鎖定，留待正式合同確定。

　　c設(shè)置“安全閥”： 將最終合作綁定于盡職調(diào)查完成、內(nèi)部審批通過(guò)及政府許可獲取。

　　d選好“防火墻”： 約定在新加坡或香港等中立地仲裁，適用中國(guó)法或香港法。

　　e守住退出底線：明確雙方可無(wú)理由終止磋商，各自承擔(dān)費(fèi)用，互不追責(zé)。

　　課后思考題：

　　為了幫助各位企業(yè)家更好地消化和應(yīng)用本期內(nèi)容，請(qǐng)思考以下三個(gè)問(wèn)題：

　　1、條款辨析：在起草與俄羅斯企業(yè)的氫能合作框架協(xié)議時(shí)，如果對(duì)方堅(jiān)持要求寫入“雙方承諾在本意向書簽署后90天內(nèi)簽署正式供貨合同”，這一條款會(huì)帶來(lái)什么法律風(fēng)險(xiǎn)？應(yīng)如何修改措辭以符合“弱約束力”原則？

　　2、風(fēng)險(xiǎn)防控：為什么在跨境合作的初始階段，約定“適用對(duì)方國(guó)家法律”在框架協(xié)議中可能是一個(gè)巨大的隱患？選擇中立仲裁地（如新加坡）對(duì)保護(hù)我方氫能企業(yè)有何具體意義？

　　3、實(shí)務(wù)應(yīng)用：假設(shè)您代表內(nèi)蒙古某氫能企業(yè)，正在進(jìn)行對(duì)蒙跨境管道輸氫項(xiàng)目的前期洽談。請(qǐng)結(jié)合講座內(nèi)容，列舉出您必須在框架協(xié)議中加入的三個(gè)關(guān)鍵“免責(zé)”或“保留”條款，以防止該協(xié)議被認(rèn)定為具有強(qiáng)制執(zhí)行力的預(yù)約合同。

　　本期《氫法學(xué)堂》在調(diào)研和寫作中，得到了包頭建筑工程協(xié)會(huì)（5A級(jí)社會(huì)組織）郝寶中秘書長(zhǎng)、內(nèi)蒙古陸海建設(shè)有限公司董事長(zhǎng)毛進(jìn)云先生、內(nèi)蒙古雨恒防水科技有限公司董事長(zhǎng)張國(guó)勝先生和副總經(jīng)理張建忠先生、內(nèi)蒙古實(shí)泰伯建筑節(jié)能科技有限公司董事長(zhǎng)劉忠輝先生、內(nèi)蒙古金抹子工程建設(shè)有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)馬曉東先生、內(nèi)蒙古水舞建材有限公司總經(jīng)理王曉榮女士、包頭市星豐自動(dòng)門有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)蔡獻(xiàn)軍先生、包頭市鑫楓裝飾有限公司董事長(zhǎng)蘭永亮先生的鼎力支持，在此表示衷心的感謝！

　　內(nèi)蒙古澤銘律師事務(wù)所律師

　　呼和浩特市仲裁委員會(huì)仲裁員 王勝久

　　內(nèi)大法學(xué)院研究生實(shí)踐導(dǎo)師

　　內(nèi)蒙古 北宸智庫(kù) 研 究 員