開設賭場罪與聚眾型賭博罪的法定刑相差較大，如何準確區分？ 法答網精選答問（第三十八批）

問題1：在拘役緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有應當判處有期徒刑之漏罪的，實行數罪并罰時，是否應當將因被判拘役之罪而先行羈押的期限折抵刑期？

答疑意見：刑法第六十九條第二款規定：“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑……”第四十七條規定：“有期徒刑的刑期，從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。”據此，有期徒刑和拘役并罰采取吸收原則，即有期徒刑吸收拘役；而有期徒刑的刑期計算，應當將判決執行以前先行羈押的日期折抵刑期。前者是數罪并罰規則，后者是刑罰執行的刑期計算規則，二者是基于不同目的而設立的不同刑罰制度，在具體適用過程中不能混同。

從刑法第四十七條關于先行羈押期限折抵有期徒刑刑期的規定看，并未對數罪并罰決定執行的有期徒刑作限制性規定，故對于有期徒刑與拘役并罰決定執行有期徒刑的，因被判處拘役之罪而先行羈押的期限仍應折抵決定執行的有期徒刑刑期。基于相同考慮，對于拘役緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有應當判處有期徒刑之漏罪，依法撤銷緩刑后實行數罪并罰決定執行有期徒刑的，因被判處拘役之罪而先行羈押的期限也應折抵數罪并罰決定執行的有期徒刑刑期。

咨詢人：重慶市高級人民法院刑一庭鄒小莉

答疑專家：最高人民法院研究室王慶剛

問題2：開設賭場罪與聚眾型賭博罪的法定刑相差較大，對二者應當如何準確區分？

答疑意見：《刑法修正案（六）》將開設賭場從賭博罪中分列而單獨成罪，尤其是《刑法修正案（十一）》提高開設賭場罪的法定刑以后，對于開設賭場罪與聚眾型賭博罪的界分，成為實踐中爭議較大的問題。聚眾賭博一般是指為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為；而開設賭場，一般是營業性地為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。就二者的客觀表現來看，既有相似之處，也有明顯區別，主要表現為開設賭場往往具有開放性、經營性、持續性等特點。具體而言，對于開設賭場罪和聚眾型賭博罪可以重點從以下三個方面加以界分：（1）開設賭場通常面向不特定多數人，參賭人員可以自由加入，而聚眾賭博往往以“熟人”為對象，拉攏特定人員參賭，通常不具有開放性；（2）開設賭場通常會形成相對穩定的“經營”模式，而聚眾賭博多系臨時聚集，賭局結束即解散，即使再次聚集，亦往往有一定時間間隔；（3）開設賭場往往表現為在一定時間內持續不斷地開展組織賭博活動，這是其經營性的一個重要表現，而聚眾賭博通常不會持續進行。此外，對于二者的區分還可以結合組織強度、控制程度、賭博場所、賭博規模等情節進行綜合考量，作出準確判定。

審判實踐中，要充分發揮職能作用，依法懲治聚眾賭博、開設賭場等各類賭博犯罪，凈化社會風氣，維護社會和諧穩定。同時，要嚴格區分賭博違法犯罪活動與群眾娛樂活動的界限。對于在賭場以外場所（如棋牌室、家中等），召集進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，或者為上述活動提供服務，收取少量場所和服務費用的，不應以賭博犯罪論處。

咨詢人：重慶市高級人民法院刑二庭廖建斌

答疑專家：最高人民法院研究室丁 鵬

問題3：被告人在十八周歲以前因犯走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑，十八周歲之后又實施毒品犯罪的，能否認定為毒品再犯？

答疑意見：刑法第三百五十六條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”據此，毒品再犯是刑法分則針對毒品犯罪作出的特殊制度安排，在性質和法律效果上不同于刑法總則關于累犯的規定，二者屬于特別條款與一般條款的關系。盡管《刑法修正案（八）》對刑法第六十五條作出修改，增加了不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯的規定，但并未對毒品再犯的規定作出相應修改，這就說明對毒品再犯有特殊考量。此外，《刑法修正案（八）》增設的刑法第一百條第二款免除了未成年人特定犯罪的前科報告義務，但并未對前科予以消滅。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》第十八條第二款規定：“被封存犯罪記錄的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院應當在裁判文書中載明其之前的犯罪記錄。”基于此，不滿十八周歲的人因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，在十八周歲之后又實施毒品犯罪的，依法可以成立毒品再犯，但在從重處罰時可以酌情考慮被告人犯前罪時未成年的情節。

咨詢人：北京市高級人民法院刑一庭魏 煒

答疑專家：最高人民法院研究室王慶剛

問題4：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第二百零二條第二款對刑期計算規則作了規定。但是，司法實踐中仍然存在一定困惑。例如，刑期起始日期為2月28日，刑期為8個月，結束日期為10月27日還是10月30日？

答疑意見：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號，以下簡稱《刑訴法解釋》）第二百零二條第二款規定：“以年計算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日為一年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日為一年。以月計算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日為一個月；刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日為一個月；半個月一律按十五日計算。”可見，《刑訴法解釋》通過三句話明確了以月為單位的刑期計算規則，該三句話之間存在適用順位關系：如果所涉情況符合前一種情形，即不再作之后的規則判斷和適用。例如，提問所涉刑期起算日期為2月28日，刑期為8個月，符合第一句話“自本月某日至下月同日的前一日為一個月”的計算規則，即在到期月有對應日的，則為對應日的前一日，也就是10月27日；不再作下一規則的判斷，即到期日不是10月30日。又如，刑期起算日期為4月30日，刑期為1個月，應當適用第一句話“自本月某日至下月同日的前一日為一個月”，即到期日為5月29日；此時，不應適用第二句話“刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個月”，即到期日不是5月30日。

咨詢人：北京市高級人民法院刑二庭蔡 秀

答疑專家：最高人民法院研究室李 靜

來源：人民法院報