自首、立功未必一定有從輕、減輕處罰的效果

本人多年來研究職務(wù)犯罪的預(yù)防與辯護(hù)，辦理過多起不同層級、不同行業(yè)的職務(wù)犯罪案件。在刑事案件中，被告人為得到從輕處罰，對自首、立功有一定的積極性，該做法的規(guī)定來源于我國《刑法》第六十八條：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。如果有自首、立功情節(jié)，可以從輕或減輕處罰?！?但對于在押的職務(wù)犯罪案件被告人來說，有自首、立功等情形，一定能得到從輕、減輕處罰嗎？

某看守所門口田地

首先，《刑法》第六十八條的表述是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，也就是說，即便有自首、立功等情節(jié)，也需要法官根據(jù)案情決定“是否可以”給與從輕、減輕處罰。我們會(huì)看到一些案件的判決書中有類似表述：“被告人雖有自首（或立功）行為，但其行為不足以從輕處罰”。

其次，司法實(shí)踐中也有很多復(fù)雜情形，需要仔細(xì)斟酌確定。如本人曾經(jīng)接到咨詢：“某被告人已經(jīng)被認(rèn)定有200萬元的受賄犯罪事實(shí)，他說自己還有300萬元的干股沒有交代，是否馬上交代，以便得到從輕的結(jié)果？”

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定，沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

對照該規(guī)定，上述咨詢的答案不言自明。

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再者，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，下列情形，也不能認(rèn)定為立功。

1、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱《職務(wù)犯罪自首立功意見》)規(guī)定：“據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定立功：

(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；

(2)本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；

(3)他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；

(4)負(fù)有查禁犯罪職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的?！?/p>

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職務(wù)犯罪案件中，上級揭發(fā)下級犯罪行為的，需要審查上級據(jù)以立功的線索、材料來源是否系“本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的”。具體可從兩個(gè)方面審查：

（1）行為人是否具有查禁犯罪等職務(wù)方面的職責(zé)。查禁犯罪等職務(wù)職責(zé)主要包括監(jiān)察機(jī)關(guān)對違法犯罪的調(diào)查，司法機(jī)關(guān)偵查、起訴、審判，行政機(jī)關(guān)中行政執(zhí)法等。因負(fù)有查禁犯罪職責(zé)的行為人在案發(fā)前有報(bào)告、移送或者處置違法犯罪案件的職責(zé)的瀆職行為，犯罪后將犯罪線索檢舉揭發(fā)，實(shí)質(zhì)上是此前他已經(jīng)掌握該犯罪線索，但卻因?yàn)榘踊蚩v容等原因，未能積極履行職責(zé)，現(xiàn)在自己面臨刑罰，才將下屬或權(quán)責(zé)分管范圍內(nèi)的人員犯罪報(bào)告司法機(jī)關(guān)，這是其本來應(yīng)有的職責(zé)，因此，不能認(rèn)定其構(gòu)成立功。

司法實(shí)踐中，這類情形不應(yīng)少見，例如，涉嫌職務(wù)犯罪的官員掌握此類線索，至少有兩個(gè)渠道，一是下屬曾向其主動(dòng)交代自己的犯罪事實(shí)，希望予以包容，并借此獲得領(lǐng)導(dǎo)器重（含義是：我的犯罪事實(shí)都和你講了，我對你的衷心是絕對的；對領(lǐng)導(dǎo)而言，下屬既然將自己的犯罪事實(shí)坦誠與自己，肯定不會(huì)背叛自己），領(lǐng)導(dǎo)對此予以隱瞞；二是曾經(jīng)有人向其檢舉、匯報(bào)下屬的犯罪事實(shí)，甚至于提供了明確的線索、證據(jù)，但其壓著不查，以此籠絡(luò)下屬。

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再就是，立功的線索，確實(shí)有實(shí)際作用。根據(jù)規(guī)定“據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實(shí)；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用”。本人曾經(jīng)辦理一起重大犯罪案件，被告人列舉了多個(gè)線索，但都是聽說、據(jù)說，且沒有實(shí)際的犯罪事實(shí)表述內(nèi)容，本律師告知其深入思考、發(fā)掘更為詳細(xì)的內(nèi)容，方可。

總之，司法實(shí)踐中的情況復(fù)雜多樣，需要具體問題具體分析，專業(yè)的事情需要專業(yè)的人去處理，否則就會(huì)出現(xiàn)本律師接待咨詢的那種“我已經(jīng)被認(rèn)定200萬元受賄，還有300萬元干股是否主動(dòng)交代獲得從輕處罰結(jié)果”。

于興泉律師，山東人，1997年通過全國律師資格考試，從事律師工作至今。目前為大成總所刑事部主任（刑事專業(yè)組負(fù)責(zé)人）、大成刑委會(huì)聯(lián)合牽頭人，北京律協(xié)第十一屆職務(wù)犯罪辯護(hù)與預(yù)防委員會(huì)委員、上市公司獨(dú)立董事。執(zhí)業(yè)以來，辦理過多起涉黑惡案件、職務(wù)犯罪案件、經(jīng)濟(jì)類犯罪案件，發(fā)表刑事類專業(yè)文章并被中國知網(wǎng)收錄超過40篇，先后擔(dān)任清華大學(xué)法學(xué)院刑事實(shí)務(wù)課程、清華大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控課程、北京大學(xué)法學(xué)院（金融刑法課程）、中國政法大學(xué)法律學(xué)院（律師事務(wù)）、北京師范大學(xué)法學(xué)院（刑事實(shí)務(wù)教學(xué)）及西北政法大學(xué)法學(xué)院的講師或研究生校外指導(dǎo)教師。

大成律師事務(wù)所，秉承“志存高遠(yuǎn)，海納百川，跬步千里，共鑄大成”的文化核心理念以及“全球資源、本土智慧”的開放式發(fā)展戰(zhàn)略，大成始終致力于為國內(nèi)外客戶提供專業(yè)、全面、及時(shí)、優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。

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