張明楷：多次盜竊是否包括已受行政處罰的，現(xiàn)在司法實(shí)踐是怎么做的?

來源 | 援引自《刑法的私塾之二 下》

作者 | 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授

案例

甲在2年之內(nèi)4次盜竊，沒有達(dá)到數(shù)額較大的要求，并且前面的2次盜竊行為已經(jīng)受到治安管理處罰。

張明楷：這是最近都在討論的問題。簡單地說，多次盜竊構(gòu)成盜竊罪時(shí)，其中的“多次”是否包括已經(jīng)受到行政處罰的次數(shù)。現(xiàn)在司法實(shí)踐是怎么做的?

學(xué)生：我們一個(gè)科里的辦案人員就有不同的做法。有人主張一事不二罰，所以認(rèn)為甲的行為不成立盜竊罪；有人認(rèn)為，一事不罰中的罰，是指性質(zhì)相同的處罰，行政處罰與刑罰處罰的性質(zhì)不同，所以，在行政處罰后仍然可再給予刑罰處罰，于是，主張甲的行為成立盜竊罪。

張明楷：要通過歸納不同的行為類型再展開討論。比如，A第一次盜竊受到了行政處罰，然后又盜竊了兩次，這是一種情形。第二種情形是，B本來就盜竊了三次，但是行政機(jī)關(guān)可能只發(fā)現(xiàn)了最后一次，僅對(duì)最后一次給予了行政拘留。這兩種情形是否有區(qū)別?

學(xué)生：感覺第一種情形更嚴(yán)重，因?yàn)锳在受到行政處罰后又盜竊，因而說明他再犯的危險(xiǎn)性大。

張明楷：那我再說第三種情形：C在第二次盜竊時(shí)，被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)他的第二次盜竊給予了治安處罰，然后，C又實(shí)施了第三次盜竊行為。C與A相比有區(qū)別嗎?

學(xué)生：從再犯危險(xiǎn)性來說，C與A沒有區(qū)別。

張明楷：你們有沒有人主張，對(duì)A與C可以認(rèn)定為盜竊罪，而對(duì)B不能認(rèn)定為盜竊罪?

學(xué)生：我持這種主張。

張明楷：可是，如果這樣的話，是不是意味著公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)得越晚，被告人的行為就越不構(gòu)成犯罪?而發(fā)現(xiàn)的早晚基本上取決于偶然因素，讓偶然因素決定犯罪的成立與否，恐怕不合適吧。更為重要的是，B實(shí)際上在被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)，就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪了，只是由于公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)他的前兩次盜竊，僅給予了治安處罰，他反而就無罪了。這公平嗎?

學(xué)生：好像不公平。

張明楷：什么“好像不公平”?就是不公平。我們甚至可以認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)原本抓住了一個(gè)犯罪人，卻僅當(dāng)作行政違法處罰了。如果說公安機(jī)關(guān)辦了一個(gè)錯(cuò)案，結(jié)局卻導(dǎo)致B反而無罪了，這肯定不公平。

學(xué)生：公安機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤不能使行為人承擔(dān)更嚴(yán)重的處罰吧?

張明楷：你的意思是行為人可以從公安機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤中獲得好處嗎?

學(xué)生：也不能完全這么說。

張明楷：假如，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)B的最后一次盜竊后，給予10天的治安拘留，但在拘留第3天時(shí)，B又交代了前兩次的盜竊，這個(gè)時(shí)候該怎么辦?是繼續(xù)執(zhí)行拘留，還是撤銷治安拘留，改成刑事拘留，以盜竊罪追究刑事責(zé)任?

學(xué)生：如果是這種情況，可能就要改成刑事拘留，要定盜竊罪了。

張明楷：既然B自己交待了前兩次的盜竊，都要定盜竊罪，那么,如果他沒有交待，而是公安機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)的，為什么反而不能定盜竊罪?

學(xué)生：按理說也要定盜竊罪。

張明楷：我再說第四種情形：D一共盜竊了三次，知道多次盜竊要定罪之后，主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)自首，交待了一次盜竊，公安機(jī)關(guān)對(duì)這一次盜竊給予了治安處罰。治安處罰執(zhí)行完畢后，公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)D還有兩次盜竊行為。這個(gè)案件怎么辦?

學(xué)生：這個(gè)人真狡猾。

張明楷：如果與前面的幾種情形比，對(duì)D也應(yīng)當(dāng)以多次盜竊定罪，否則，犯罪人就可以輕而易舉地逃避刑罰處罰。我再說第五種情形：E盜竊第一次被抓后受過了行政處罰，他又盜竊了第二次，這一次也受到了行政處罰。后來，E又盜竊了第三次。如果你們將E與A、C相比，是不是覺得他再犯危險(xiǎn)性更大?

學(xué)生：當(dāng)然。

張明楷：在客觀上都是三次盜竊的情況下，如果將受到治安處罰的情形排除在外，反而會(huì)導(dǎo)致再犯危險(xiǎn)性小的構(gòu)成犯罪，而再犯危險(xiǎn)性大的卻不構(gòu)成犯罪的局面。

學(xué)生：但是，您不是說再犯危險(xiǎn)性只是在構(gòu)成犯罪的前提下才考慮的嗎?

張明楷：是的。但是，至少在相同情況下，我們不能將再犯危險(xiǎn)性大的反而不認(rèn)定為犯罪吧。況且，在受過治安處罰后，被告人應(yīng)當(dāng)更容易產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，可是，被告人卻仍然盜竊，說明其責(zé)任程度重于沒有受到治安處罰的人。

學(xué)生：老師，您的意思是，多次盜竊構(gòu)成犯罪的，包括已經(jīng)受過治安處罰的情形?

張明楷：我就是這個(gè)觀點(diǎn)。

學(xué)生：有學(xué)者認(rèn)為，這樣做就是重復(fù)評(píng)價(jià)了，您該怎么反駁?

張明楷：刑法上講的重復(fù)評(píng)價(jià)，是指重復(fù)用刑罰后果去評(píng)價(jià)。同樣，人們所說的一事不再罰，是指對(duì)一次行為不能給予性質(zhì)相同的兩次處罰。在前面討論的案件中，如果被告人已經(jīng)因?yàn)橐淮位蛘邇纱谓o予了治安處罰，仍然可以認(rèn)定為多次盜竊，只要將以前的拘留或者罰款折抵拘役、徒刑或者罰金就可以了。折抵后，被告人的行為就沒受到重復(fù)評(píng)價(jià)，也沒有重復(fù)處罰。

學(xué)生：那么,以前的治安管理處罰決定是否需要撤銷?

張明楷：我覺得如果能撤銷就盡量撤銷。

學(xué)生：我覺得將受過行政處罰的盜竊行為納入多次盜竊，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。比如，被告人第一次盜竊時(shí)受到了行政處罰，這次并沒有對(duì)他進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，只是進(jìn)行了《治安管理處罰法》的評(píng)價(jià)。第二次盜竊時(shí)，也是一樣的。最后將三次盜竊加在一起的時(shí)候，才是進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。所以，在刑法上并不存在重復(fù)評(píng)價(jià)。

學(xué)生：但是，就是有人認(rèn)為，如果一個(gè)行為受到過行政處罰后，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰。

張明楷：我們國家并沒有嚴(yán)格實(shí)行一事不再理的制度。即使是已經(jīng)受到刑罰處罰的，也可能因?yàn)榱啃袒p而提起審判監(jiān)督程序，再次給予更重的處罰，只不過以前的處罰要折抵刑期。既然如此，說一個(gè)行為受到行政處罰后，就不應(yīng)當(dāng)再受刑罰處罰的觀點(diǎn)，就沒有實(shí)質(zhì)理由了，也沒有任何法律根據(jù)。

學(xué)生：行政處罰時(shí)評(píng)價(jià)的是單次盜竊或者二次盜竊的事實(shí)，而將三次盜竊綜合起來評(píng)價(jià)時(shí)，則是一個(gè)新的事實(shí)。我們是將這個(gè)新的事實(shí)評(píng)價(jià)為一個(gè)盜竊罪。所以，原來的那個(gè)行政處罰決定也不需要撤銷。

張明楷：還是撤銷行政處罰決定比較好，因?yàn)椴慌懦姓幜P決定也會(huì)影響行為人的生活與工作。

學(xué)生：還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果三次盜竊中，其中一次或者二次給予的處罰是剝奪自由即治安拘留，就不再認(rèn)定為多次盜竊，但是，如果行政處罰的內(nèi)容只是罰款或者警告等，則可以認(rèn)定為多次盜竊。

張明楷：理由是什么?

學(xué)生：因?yàn)橹伟簿辛襞c刑罰一樣都是剝奪自由，所以，如果再給予刑罰處罰，就是重復(fù)處罰了。

張明楷：這個(gè)理由顯然不充分。按照這個(gè)邏輯，如果多次盜竊構(gòu)成犯罪但只是單處罰金時(shí)，對(duì)于以前行政處罰中的罰款，是不是也屬于重復(fù)處罰了呢?在這個(gè)問題上，不能從形式上判斷是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，只能從性質(zhì)上判斷是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。

學(xué)生：如果行為人第一次盜竊數(shù)額較大，被判了緩刑，在緩刑考驗(yàn)期滿后，又盜竊兩次，是不是也要認(rèn)定為多次盜竊?

張明楷：這個(gè)不可以認(rèn)定為多次盜竊。因?yàn)榈谝淮坞m然是判了緩刑，但仍然是刑法上的評(píng)價(jià)，如果將被判緩刑的盜竊行為也計(jì)算到多次盜竊中去，就是明顯的重復(fù)評(píng)價(jià)了。

學(xué)生：關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，其“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照通常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。這是不是重復(fù)評(píng)價(jià)?

張明楷：這個(gè)規(guī)定存在嚴(yán)重問題，完全是將再犯危險(xiǎn)性當(dāng)作不法去評(píng)價(jià)了，不能接受。

學(xué)生：這個(gè)規(guī)定帶來了很有意思的問題。甲乙兩個(gè)人共同盜竊，數(shù)額只達(dá)到了通常標(biāo)準(zhǔn)的60%,但是一調(diào)查，發(fā)現(xiàn)乙曾經(jīng)在一年之內(nèi)因盜竊受過行政處罰，但是甲沒有受到處罰。那么,要不要將甲作為乙的共犯而追究他盜竊罪的責(zé)任呢?

張明楷：你的意思是，乙構(gòu)成盜竊罪，甲與乙共同實(shí)施盜竊行為，所以，甲也構(gòu)成盜竊罪?這肯定不合適吧。

學(xué)生：我也覺得不合適，但是您看這個(gè)規(guī)定，好像受過行政處罰就是增加不法的事由。

張明楷：受到行政處罰只是表明再犯危險(xiǎn)性的要素，不是增加不法的要素。司法解釋用再犯危險(xiǎn)性來填補(bǔ)構(gòu)成要件要素，所以我一直反對(duì)。再犯危險(xiǎn)性是個(gè)別的，而不是連帶的。所以，即使按照司法解釋，也只能認(rèn)定乙的行為構(gòu)成盜竊罪。

學(xué)生：以前有人寫過多次犯的博士論文。

張明楷：是的。多次犯是我國刑法的特有問題，不只是多次的認(rèn)定問題，在其他方面也帶來了很多需要研究的問題。例如，張三曾經(jīng)盜竊過兩次，某日又與李四一同去盜竊自行車，李四也知道甲之前盜竊過兩次。張三肯定屬于多次盜竊，李四也構(gòu)成多次盜竊的共犯嗎?

學(xué)生：既然李四已經(jīng)知道張三之前的兩次盜竊，還參與張三的“多次盜竊”行為，李四的行為應(yīng)該成立“多次盜竊”的共犯。

張明楷：我覺得你說的有問題。“多次盜竊”的立法根據(jù)應(yīng)該不只是行為人具有多次盜竊的危險(xiǎn)性，還必須客觀上有多次盜竊的行為，有竊取數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn)，李四并沒有參與張三之前的盜竊行為，也就沒有竊取數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn)，還是不宜認(rèn)定為“多次盜竊”的共犯。“多次搶劫”也是一樣的，不是說只是參與了他人的第三次搶劫，就能夠成立“多次搶劫”的共犯。只有當(dāng)行為人多次參與了盜竊或者搶劫，比如第一次借給他人盜竊所用的工具，第二次幫助他人實(shí)施盜竊行為望風(fēng)，第三次直接與他人一同實(shí)施盜竊行為，才能夠認(rèn)定為多次盜竊的共犯。

學(xué)生：老師，假如張三盜竊兩次后，因?yàn)閾?dān)心構(gòu)成犯罪，打算不再盜竊了，但是，李四唆使張三第三次盜竊的，能否認(rèn)定李四是多次盜竊的教唆犯?

學(xué)生：感覺可以。

張明楷：既然李四與張三共同實(shí)施盜竊的實(shí)行行為都不成立多次盜竊的共犯，教唆張三第三次盜竊的，也不能認(rèn)定為多次盜竊的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盜竊，只是教唆第三次盜竊，前兩次盜竊并不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盜竊，他人因此而多次盜竊，才屬于多次盜竊的教唆犯。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

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