《法律方法》第53卷要目

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《法律方法》第53卷要目

【法律方法論前沿】

1.農村集體經濟組織成員資格認定規則的解釋論

——以《農村集體經濟組織法》為切入點

暢冰蕾

2.行政公益訴訟“不依法履職”的認定標準

——以審判為視角的展開

許宏

3.人格標識商業侵權適用反不正當競爭法的方法論

——以名人肖像為例

黃偉文

4.輕罪治理背景下妨害安全駕駛罪的教義學分析

徐彬喆

【法律方法基礎理論】

5.論司法實踐中的模糊推理

王志勇

6.社會系統理論視野中疑難案件的解決之道

——以“第十二只駱駝”寓言為例的分析

廖千樹

7.司法裁判中“人的尊嚴”之多維內涵

吳佳昊

8.法律草案合憲性說明的二元構造論

——基于憲法規范功能分殊的方法論細化

孫藝瑋

9.論備案審查適當性的政策標準與法律標準

王善超

【部門法方法論】

10.論身份關系協議的“參照適用”

——以《民法典》第464條第2款為中心

溫姝菀

11.紅色文藝作品版權糾紛的裁判方法

吳東朔

12.法政策視角下自愿緊急救助免責的規范解釋

劉霈羲

13.重大誤解的解釋論展開

——作為分配決策風險的砝碼

林慶霖

14.個人破產債務人信息權益保護制度的解釋論

羅世杰

15.貸款詐騙罪限縮適用的路徑與根據

郭曉紅

16.訴訟構造轉型視角下的辯護權實質化

——以確立偵查階段辯護律師在場權為突破口

段一鳴

17.論先行地區法規的生成邏輯及其位階

——基于《憲法》第58條的考察

宋奕辰

18.從造法到釋法：論民國司法院之法令解釋

李雪濤

【方法論域外比較】

19.作為文化翻譯過程的法律遷移：一個隱喻的影響

[德]萊娜·芙爾揚蒂 著 簡捷 譯 李秀清 校

20.質疑事實性與規范性之間的鴻溝

[德]迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕 著 馬東穎 譯

21.先例的約束力

[瑞典]亞歷山大·佩策尼克 著 鄭毅 譯

22.法律與修辭：公正審判的可能性

[英]約翰·哈靈頓、露西·塞爾特斯、亞歷山大·魯克-基恩 著 楊理想 譯

23.論法律的開放結構

[美] 弗雷德里克·紹爾 著 劉婧 譯

24.擔保法法典化的問題

[美]K.N. 盧埃林 著 徐同遠 譯

【法律方法論前沿】

1.農村集體經濟組織成員資格認定規則的解釋論

——以《農村集體經濟組織法》為切入點

作者：暢冰蕾（上海海事大學法學院）

內容提要：《民法典》賦予農村集體經濟組織法人地位，對實現集體資產優化配置、發展壯大農村集體經濟具有重要意義。其中，集體經濟組織成員資格認定是其作為法人股東資格認定的前置性問題，司法實務中存在一定的同案不同判現象。近年來，在中央文件所確立的原則指導下，各地方政府探索出多條可被總結推廣的路徑，為《農村集體經濟組織法》的制定奠定了堅實的實踐基礎。該法專章規定了成員身份確認、權利義務等，一定程度上填補集體經濟組織成員資格認定的立法空白。但是，相關規定的實施仍然需要綜合運用法律方法，闡釋戶籍要素、生存保障要素、生產事實要素的應有之義，以及生育、結婚、收養、政策性移民等特殊情形相關規則的法理基礎。同時，如權利義務關系的認定、其他成員加入的需求、未來地方立法的具體規定等事項仍留待實踐繼續探索，以期促進同案同判，推動司法公正。

關鍵詞：農村集體經濟組織；成員資格；農村集體產權；農民權益

2.行政公益訴訟“不依法履職”的認定標準

——以審判為視角的展開

作者：許宏（上海市高級人民法院行政審判庭）

內容提要：行政公益訴訟中“不依法履職”的認定標準學說主要圍繞“行為”或“結果”為核心要件而展開，并糅雜“因果關系”“抗辯事由”等要素，造成認定標準內各要素邏輯關系混亂的問題。因此，應當回歸到認定“不依法履職”的規范文本，從中提煉出真正的規范要素，以此建構邏輯清晰的“不依法履職”的認定標準體系，并以行政公益訴訟中“恢復受損公共利益”的價值目的對體系內各要素進行解釋。法院在認定“不依法履職”具體問題時，以認定標準體系內要素與案件事實耦合為主，兼采“法經濟學”立場的考量并注重審查行政機關所提“抗辯事由”之合理性，以解決實踐難題。

關鍵詞：行政公益訴訟；不依法履職；公共利益；認定標準

3.人格標識商業侵權適用反不正當競爭法的方法論

——以名人肖像為例

作者：黃偉文（廣東財經大學法學院）

內容提要：人格標識商業侵權可否適用《反不正當競爭法》存在爭議，其焦點在于，對人格標識商業化及不正當競爭提供何種解釋，可消除法律現實與傳統法理及法體系協調性之抵牾。以名人肖像商業侵權為例，應更新對不正當競爭構成要件的法律解釋：在主體要件上對經營者采取廣義解釋、在行為要件上采用人格與人格標識分立的新二元模式、在關系要件上不以傳統競爭關系為必要。據此，可消除傳統人格權理論排斥人格商品化及法律體系融貫要求之障礙，為人格標識商業侵權的《反不正當競爭法》的適用建構完整的法教義學圖景。

關鍵詞：人格標識；商業侵權；反不正當競爭法；法律解釋；法教義學

4.輕罪治理背景下妨害安全駕駛罪的教義學分析

作者：徐彬喆（北京大學法學院）

內容提要：妨害安全駕駛罪是《刑法修正案（十一）》所增設的輕罪，在輕罪治理的背景下，有必要對其展開刑法教義學的分析。就危險犯類型而言，妨害安全駕駛罪既不是具體危險犯，也不是典型的抽象危險犯。在審慎的積極刑法觀的立場下，應當將妨害安全駕駛罪理解為具體的抽象危險犯，罪狀中的“危及公共安全”是其危險犯類型的標志。所謂“具體的抽象危險”并非針對法益的高度急迫危險，在總體上仍然具有抽象危險犯的屬性，但其相比典型的抽象危險具有更高的具體化程度，需要具體判斷。根據妨害安全駕駛罪的抽象危險屬性，可以對該罪其他客觀構成要件要素進行或擴張或限縮的解釋，并肯定過失犯的成立，以實現立法者積極又審慎的立法意圖。

關鍵詞：輕罪治理；妨害安全駕駛罪；具體的抽象危險犯；審慎的積極刑法觀

【法律方法基礎理論】

5.論司法實踐中的模糊推理

作者：王志勇（廈門大學社會與人類學院、廣西師范大學法學院）

內容提要：模糊推理是基于對事物模糊性判斷構成的推理方式，它可以為具有模糊性的復雜問題提供雖非精準但可以接受的推理解決方案。法律作為一門具有模糊性的實踐理性學科，模糊推理理應在其中有更大的運用空間。模糊推理不但能解構法律思維，保障法的安定性和可預測性，還能夠增強法律論證的說服力。同時，構建法律模糊推理的方法論也具有多方面的意義，其能在充分保障法律推理必要形式的基礎上，反映法律適用者在面對模糊問題時的真實思維活動，為裁判文書說法釋理提供新的工具和路徑。

關鍵詞：法律推理；模糊理論；模糊推理；法律方法論

6.社會系統理論視野中疑難案件的解決之道

——以“第十二只駱駝”寓言為例的分析

作者：廖千樹（北京航空航天大學法學院）

內容提要：“第十二只駱駝”這則著名的伊斯蘭寓言常被理解為對卡迪法官審判“智慧”的贊美，但忽略其蘊含著的決現代社會疑難案件的豐富啟示。采取數學方法可以拆解這道精心設計的數字游戲，進而揭示出分配難題的核心障礙并非如何改變剩余駱駝數量，而在于如何補全存有漏洞的綱要。卡迪法官的“第十二只駱駝”，改變的并不是案件事實，而是裁判綱要。在老酋長作為“立法者”制定的綱要出現“漏洞”時，卡迪法官牽來“第十二只駱駝”，即意味著在充分尊重“立法原意”的前提下，明示“默示條款”，進而補全綱要。“第十二只駱駝”是一只作為擬制存在的虛擬駱駝，因而是必要的且無須考慮是否歸還，產生于“同時”進行的內外觀察，誕生在法律系統之內。作為法律人，如若真正掌握卡迪法官的“智慧”，需同時具備法律和社會內外視角的觀察能力，而非僅僅在不同視角間切換，如此才能應對現代社會的疑難案件，對不可決斷之事作出決斷。

關鍵詞：法律系統；社會系統；疑難案件；二階觀察；卡迪司法

7.司法裁判中“人的尊嚴”之多維內涵

作者：吳佳昊（南京審計大學法學院）

內容提要：在司法裁判中，人的尊嚴存在不同子類型，它們在效力等級、內涵范圍、司法適用進路等方面都存在明顯差異。特定法體系中人的尊嚴的性質取決于憲法的內容結構安排及司法機關的解釋。人的尊嚴在司法中主要存在兩種形態，即法律價值和法律權利。相較前者，后者為國家課予明確而非一般化的法律義務。根據功能標準，我們可進一步界分人的尊嚴價值。作為法律根基的人的尊嚴主要被用于極端情況下否認實在法效力。作為法律地位的人的尊嚴則被用于解釋與其關聯的權利群。根據內涵的范圍，人的尊嚴權可被進一步分為內涵狹隘、適中、寬泛三種類型。一般而言，人的尊嚴權效力較為絕對化時，其實質內涵極狹，司法可適用性極低。在效力相對情況下，憲法對基本權利的規定愈完善，人的尊嚴權的內涵愈狹，司法可適用性愈強。

關鍵詞：人的尊嚴；尊嚴價值；尊嚴權；法律效力

8.法律草案合憲性說明的二元構造論

——基于憲法規范功能分殊的方法論細化

作者：孫藝瑋（蘇州大學王健法學院）

內容提要：法律草案的合憲性說明是確保立法符合憲法規范的新機制，其實效性取決于規范功能分殊與說明方法的精準適配。法律草案的合憲性說明應遵循類型化的方法，說明框架基于憲法規范的“兩大類”和“八小種”展開。基于憲法功能類型的二分，“邊界控制性規范”可細分為權利保護規范、權限保留規范和程序保障規范三種，立法草案的合憲性說明遵循消極不抵觸原則，采用“反向排除+比例原則”的防御型方法，側重于論證法律草案不突破三種規范設定的消極界限。內容設定性規范細分為權利保護性規范和政策導向性規范，權利保護性規范包括權利促進性規范、防御性規范兩種，政策導向性規范包括制度建構指令規范、系統性制度完善和最低限度義務三種，立法草案的合憲性說明應采用差異化框架，證明法律草案能夠促進或實現內容設定性規范目標。通過明確合憲性說明的功能區分與內部分類，可強化法律與憲法的一致性，為立法機關提供科學的論證框架。

關鍵詞：法律草案；合憲性說明；憲法規范；邊界控制性規范；內容設定性規范

9.論備案審查適當性的政策標準與法律標準

作者：王善超（中國人民大學法學院）

內容提要：適當性標準是備案審查標準建構過程中的一項重點和難點。當前對于適當性標準的理解都難以同時滿足適當性標準適應內容規范性與社會復雜性的需要，這是實證法視角無法對適當性標準進行全面觀察的緣故，需要引入實證法以外的視角。對適當性審查的觀察應當采取“政策-法律”的兩面視角是作為審查者的人民代表大會在權力配置中同時處于政策決斷機制與政策執行機制的事實，以及適當性標準同時具有政策邏輯結構以及法律規范邏輯結構的特征共同決定的。在兩面視角下，適當性審查標準的內部可以被歸納為政策標準與法律標準。政策標準在運行中對法律標準有很強的塑造作用，因此不宜對通過適當性審查的法律標準來約束和控制政策標準的結論這件事抱有過高期待。適當性審查的法律標準的約束和控制主要體現在約束和控制政策過程以及督促決策效果的及時評估。

關鍵詞：備案審查；適當性標準；政策標準；法律標準

【部門法方法論】

10.論身份關系協議的“參照適用”

——以《民法典》第464條第2款為中心

作者：溫姝菀（中國社會科學院大學法學院）

內容提要：身份關系協議是具有身份性、道德倫理性與有限自治性的特殊協議形式。藉由檢視這一協議的法律適用境況，發現身份關系協議的“參照適用”并未因《民法典》第464條第2款的指引走向有序。協議認定缺乏指引、未遵循規范要求及欠缺對“參照適用”作業方法的妥當理解、未承擔必要論證負擔、未進行結果檢驗等原因阻礙了身份關系協議法律適用的統一。《民法典》第464條第2款屬于參照適用條款，在性質上屬于裁判規范。身份關系協議的“參照適用”屬于概括性參照，具有相對廣泛的潛在規范源。“參照適用”作為一項法律適用方法，不同于適用、類推適用，核心要求是進行相似性判斷。基于對實踐境況與規范內涵的雙重關照，應體系解釋身份關系協議，司法裁判需依照規范的邏輯要求及“參照適用”的方法展開參照適用，進行較充分的論證說理，聯系規范體系內部的價值原則形成檢驗機制，推動身份關系協議的“參照適用”漸趨規范。

關鍵詞：身份關系協議；參照適用；民法典；論證說理；價值原則

11.紅色文藝作品版權糾紛的裁判方法

作者：吳東朔（華東師范大學法學院、華東師范大學法律教育與法律職業研究院）

內容提要：紅色文藝作品有顯著的歷史性、公益性特點，其作品生產機制之主體認定與當前《著作權法》主體認定制度存在理念差異，因而其涉及的版權糾紛也常常凸顯作品公益屬性與私權利保護之間的矛盾，如何處理紅色文藝作品的版權糾紛影響著民眾對司法體制的信任。基于大眾感情依托、案件疑難程度及案例代表性三個角度，文章選取“紅色娘子軍案”作為分析范例。歷史原因導致原告關于停止侵害訴之聲明的請求權基礎缺失，因而1991年《著作權法》生效前僅能通過是否為事實許可的角度考量許可性要素的成就條件；1991年《著作權法》生效后，如雙方后續再無就許可事項協商一致行為，則推定該許可自改編等行為發生之日起算，直至新的許可使用合同生效。在明確著作權人的前提下，應當重點審查實現停止侵害請求權與損害賠償請求權的合理性，同時，較宜從事實許可而非著作權人明確做出許可的意思表示的角度，注重考慮社會公共利益與著作權人利益的衡平。

關鍵詞：紅色文藝作品；版權糾紛；裁判方法；著作權；事實許可

12.法政策視角下自愿緊急救助免責的規范解釋

作者：劉霈羲（華東政法大學）

內容提要：《民法典》第184條自愿緊急救助免責條款面臨構成要件認定分歧與重大過失歸責沖突，學界圍繞是否增設重大過失免責例外亦形成對立立場。作為法政策性規范，該條款體現了“德法共治”的政策旨趣，其“完全免責”模式是立法者為消除救助顧慮而進行的價值權衡，所謂欠缺重大過失免責例外的但書屬于立法者意識到的漏洞，無須進行漏洞填補。為在鼓勵救助的同時防范免責條款的濫用，應從構成要件出發重構解釋論，具體包括在“自愿”要件中確立約定義務與法定義務的雙重排除規則，以危險現實性、時間緊迫性、行為不可替代性構建“緊急”要件的三階判斷標準，以及將“救助”要件限縮為以善意動機為核心的積極作為。

關鍵詞：自愿緊急救助；法政策；德法共治；法律漏洞；法律解釋

13.重大誤解的解釋論展開

——作為分配決策風險的砝碼

作者：林慶霖（大連海事大學法學院）

內容提要：《民法典》第147條的重大誤解制度需要平衡錯誤方的私法自治與相對方的合理信賴兩種價值，單純以任意一方的保護需求為基礎，嘗試證立重大誤解撤銷權的做法都失之偏頗。重大誤解的本質在于當事人決策風險的分配。通過自我責任理念對私法自治的合理補充并考察比較法以及統一示范法的錯誤制度發展情況，以風險歸責的思想構造出錯誤方、相對方各自的信息義務，最終以相對方是否違背信息提供義務作為判斷核心，認定相對方是否應當承擔錯誤風險是較為妥當的評價標準。信息義務的認定需要在風險歸責的原理下以動態體系論為工具嘗試構建。前述風險分配思想只能對傳統意思表示錯誤理論中的動機錯誤、內容錯誤進行調整，對于傳達錯誤，原則上應當排除撤銷權的發生，但有無權代理制度的準用空間；對于表示錯誤以及短期達成交易中的錯誤，原則上應當賦予錯誤方撤銷權，有重大過失的除外。

關鍵詞：重大誤解；決策風險；風險歸責；信息義務；動態體系論

14.個人破產債務人信息權益保護制度的解釋論

作者：羅世杰（重慶大學法學院）

內容提要：個人破產制度已在我國深圳、上海等地區展開實踐。在數字經濟背景下，個人破產場景中債務人信息權益與債權人合法利益的平衡保護成為重要命題。通過嵌入信息權益束與利益博弈論的論析，個人破產債務人信息權益保護之底層邏輯得以重塑。然而具體的信息處理規則在適用上尚存在一定困境。據此，應功能性與系統化地檢視有關法律制度，以利益平衡與目的限制作為制度適用的原則與目標，探求適合個人破產這一特殊場域下的債務人信息權益保護解釋論路徑。具體而言，信息處理行為的目的性擴張解釋、信息收集規則的合目的性解釋、信息公開規則的分類分級適用以及債務人信用修復的雙軌并行化推進，共同構成個人破產債務人信息權益保護之解釋論核心。

關鍵詞：個人破產；債務人；信息權益；利益平衡；目的限制

15.貸款詐騙罪限縮適用的路徑與根據

作者：郭曉紅（上海政法學院人工智能法學院）

內容提要：認為詐騙罪優先適用于金融詐騙罪的學術觀點忽視了金融市場固有的本質屬性。從貸款詐騙罪立法、司法解釋的演變情況來看，該罪已經脫離詐騙罪的桎梏，逐步實現對該罪的從寬處罰是時代躍遷的必然趨勢，司法實務還在進一步提煉貸款詐騙罪的從寬要素以達到限制該罪成立范圍的效果。信貸市場對詐騙行為足夠包容、金融機構擁有規避部分信貸風險的能力以及前置法機制阻止了信貸風險現實化，是貸款詐騙罪特別從寬于詐騙罪的內在機理。在金融市場變革、科學技術革新的時代背景下，應適度限縮包括貸款詐騙罪在內的金融詐騙罪的成立范圍并對其從寬處罰，在懲罰犯罪與保持金融活力之間尋求合理平衡，助力經濟發展。

關鍵詞：貸款詐騙罪；詐騙罪；特別法優先；信貸風險

16.訴訟構造轉型視角下的辯護權實質化

——以確立偵查階段辯護律師在場權為突破口

作者：段一鳴（中國人民大學刑事法律科學研究中心）

內容提要：我國刑事訴訟構造具有獨特性，從司法權力與訴訟權利的關系來說，應屬權力本位模式。在此模式下，偵、訴、審三機關作為共同的司法權主體，通過司法權內部的分工合作，共同對刑事案件的裁判結果做出獨斷性決定，辯方觀點難以對司法過程和裁判結果產生實質性影響。為化解辯護權虛化的困境，須轉向由辯護權與司法權之間通過充分論辯來形成裁判的權利保障模式，此模式更有利于準確、及時發現案件事實，打擊犯罪。在完成認識論轉換和訴訟構造轉型的基礎上，可借鑒交往行為理論進行具體構造，使辯方在刑事訴訟全過程中都能夠與刑事司法權展開充分論辯，并以通過充分論辯達成具有合理可接受性的裁判作為刑事訴訟目的。目前階段，確立辯護律師在場權、完善申請調查取證權和要求證人出庭接受質證的權利對于實現辯護權的實質化較為關鍵，其中又以確立辯護律師在場權最為關鍵和緊迫。我國可先采消極的在場權制度，以抑制偵查訊問過程中的誘供、指供和逼供行為，之后可探索積極的在場權制度。除了訊問在場權外，對于重要的偵查行為例如鑒定、現場勘驗、偵查實驗、人身搜查以及指認現場等，也應賦予被追訴人申請辯護律師在場或已委托辯護律師申請在場的權利。

關鍵詞：訴訟構造；權力本位；權利保障；辯護權；在場權

17.論先行地區法規的生成邏輯及其位階

——基于《憲法》第58條的考察

作者：宋奕辰（華東政法大學法律學院）

內容提要：先行地區法規既能夠更好調動相應地方改革開放的自主性、積極性，也為功能適當原則下完成中央交付任務所必需。先行地區法規并非因國家立法權的委托或轉移而生成，其是由國家立法權衍生出的獨立規范類型。在阻斷先行地區法規與國家立法權間的直接關聯并明確裁決機制中授權決定的作用之后，可以確定先行地區法規處于與其制定機關層級相同的地方性法規的法律位階。變通的本質是優先適用規則，只要基于法律位階原理無法直接得出應適用變通規范的結論，國家立法權要求上位階與同位階規范對其保持謙抑便均有意義。全國人大及其常委會均可行使國家立法權衍生先行地區法規，且因其制度結構中并不存在國家立法權的因素，不對其加以嚴格制約并無不當。

關鍵詞：先行地區法規；國家立法權；立法授權；法律位階

18.從造法到釋法：論民國司法院之法令解釋

作者：李雪濤（華東政法大學法律學院）

內容提要：清末變法修律，立法者為避免法令適用不一而徒增分歧，建立了以最高司法機關為核心的統一解釋法令制度。民國前期，在法令不備之際，大理院與最高法院通過判例、解釋例的體系化行使法令解釋權，其借助最高司法機關的權威，使法令解釋獲得“形同造法”的效力。南京國民政府成立后，在法令一統之下，司法院的法令解釋漸趨保守，從造法功能重新回歸了釋法功能。及至行憲，法令解釋權擴展到憲法領域，出現了解釋憲法與統一解釋法令之分，但由于《司法院組織法》的調整，大法官會議僅能行使抽象意義的憲法解釋權，而制度慣性與層出不窮的違法現象，也使其統一解釋法令的效果名存實亡。

關鍵詞：大理院；最高法院；司法院；大法官會議；法令解釋

【方法論域外比較】

19.作為文化翻譯過程的法律遷移：一個隱喻的影響

作者：[德]萊娜·芙爾揚蒂 著、簡捷 譯、李秀清 校（維也納大學法律與憲法歷史系，華東政法大學法律學院）

內容提要：過去十年，文化研究面臨所謂“翻譯轉向”。人們借鑒翻譯的比喻意義，重釋翻譯之內涵。翻譯的概念不再局限于文本語言的轉換，還包含了知識、價值觀和實踐的跨文化遷移。本文旨在探討這一擴張的翻譯概念是否有益于更好地理解法律遷移現象。通過討論文化研究的三位先鋒人物瓦爾特·本雅明、霍米·巴巴和迪佩什·查卡拉巴提有關翻譯的思想，本文展現了翻譯的概念如何拓寬研究視野，使人們關注法律遷移過程中不同參與者的定位和錯綜復雜的關系，關注法律思維有意識和無意識的轉變以及法學家對本國法律認知的變化，關注這一過程中有意識的抵抗和基于傳統的無意識調整，從而超越線性的“輸出一接受”觀念思考法律遷移過程和產生于這一過程的法律制度。

關鍵詞：法律遷移；文化翻譯；法律糾纏史；法律移植

20.質疑事實性與規范性之間的鴻溝

作者：[德]迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕 著、馬東穎 譯（華東政法大學法律學院）

內容提要：傳統法哲學中“事實性”與“規范性”的二元論觀念，通過對“是”與“應當”的二元區分，試圖解釋事實與價值之間的關系。但二元論在概念內涵上的狹隘性與模式上的簡化性，致使評價在思維過程中的中介作用被忽視了。基于“描述-評價-指令”思維進路的三元論分析方法能夠彌補二元論的不足。該進路借助本體論與語義學的基本分析框架，使得其每一要素皆能為前一邏輯層次的要素提供正當性支撐。將三元論的言語分析方法運用到具體法律情境下，能夠解釋法律責任和法律義務的正當性。三元論的分析框架不僅豐富了哲學研究方法，還重新定義了法律思維方式，揭示了法律實踐的復雜性和社會經驗性。

關鍵詞：事實性；規范性；責任；義務；評價；三元論

21.先例的約束力

作者：[瑞典]亞歷山大·佩策尼克 著 鄭毅 譯（西南政法大學行政法學院）

內容提要：在司法實踐以及學術討論中，我們可能并不會對先例的約束力、效力（force）、進一步的支持以及說明性或其他價值作出概念性區分[有正式約束力、無正式約束力但有效力、沒有正式約束力也沒有效力但是可提供進一步的支撐、僅僅具有說明性或者其他價值]。但對先例約束力作出概念性區分實屬對法律實踐的理性重構所必要。先例除具有正式約束力外的其他效力價值，在性質上不同于先例的正式約束力，其具有使得先例規范融貫等作用，仍具有法律規范內涵，我們必須擺脫先例“事實上的約束力”這一似是而非的說法。先例約束力的程度受到法院的等級位序、撰寫意見的法院或法官聲望、支撐論證觀點的可靠性等因素的影響，這些影響并不因先例具有正式約束力以及其他更弱程度的規范內涵而有所差別。

關鍵詞：先例約束力；規范性內涵；融貫性；法律淵源

22.法律與修辭：公正審判的可能性

作者：[英]約翰·哈靈頓、露西·塞爾特斯、亞歷山大·魯克-基恩 著、楊理想 譯（卡迪夫大學法律與政治學院）

內容提要：修辭常被視為花言巧語和欺騙手段，以至于歷史上曾被視為法律政治的核心工具。但修辭在法律中具有十分獨特的作用，對公正審判的可能性產生著重要影響。文章回顧了修辭在法律中的起源、衰落及現代復興，重點分析了英格蘭和威爾士殘疾人心智與最佳利益立法中的法律修辭實踐。通過對辯護權及司法話語的考察，指出法律不僅是修辭，更包含客觀判斷力。結合古典與批判性修辭理論，揭示了法律論證的政治性、臨時性與創造性，強調法律行為者的能動性及法律實踐中權力和話語的不平等。最終，修辭被視為理解法律文化、政治相互依存的有效工具，為審視公正審判提供了新的視角。

關鍵詞：法律；修辭；公正審判；辯護權；批判性修辭

23.論法律的開放結構

作者：[美] 弗雷德里克·紹爾 著、劉婧 譯（弗吉尼亞大學，華東政法大學）

內容提要：本文主要論述了哈特等人關于法律具有開放結構的主張。他們認為，法律的本質決定了它必然具有一種開放的結構，這種結構超越了書寫法律規則的語言的開放結構。但是，當我們根據哈特關于法律的開放結構意味著法律規則必然失效的觀點來考察開放結構的問題時，我們會發現哈特及其追隨者是錯誤的。所謂法律的開放結構（相對于法律用語的開放結構而言）和法律規則的可廢止性都是某些法律制度中的某些法律規則的偶然特征，都不是法律本質或規則本質的必然組成部分。

關鍵詞：開放結構；法律規則；法律用語；可廢止性

24.擔保法法典化的問題

作者：[美]K.N. 盧埃林 著、徐同遠 譯（美國《統一買賣法》修訂委員會，華東政法大學法律學院）

內容提要：在《統一商法典》制定之前，美國在商事擔保交易領域已有豐富的法律手段可供使用。盡管如此，因此而形成的動產擔保領域仍有必要以《統一商法典》的編纂為契機，按照清晰、簡單、方便、公平、完備、好用、統一的理念來重組、簡化，從而實現現代化。在這方面，要做的工作主要是圍繞著用存貨和應收賬款設保以便獲得新貸款從而為企業提供流動融資來展開。在特定存貨擔保領域，應注重從種類繁多的存貨中發掘功能，從而形成一套簡單的擔保法律模式。對應收賬款轉讓宜推廣簡單的集中通知登記系統。應普遍認可一般存貨擔保，并簡化其設定手續。

關鍵詞：商事擔保現代化；《統一商法典》；存貨擔保；應收賬款轉讓

《法律方法》是由華東政法大學法律方法論學科暨法律方法研究院編輯出版，陳金釗、謝暉教授共同主編的定期連續出版物。本刊自2002年創辦以來已出版多卷，2007年入選CSSCI來源集刊，并繼續入選近年來CSSCI來源集刊。從2019年起，本刊每年擬出版3至4卷。作為我國法律方法論研究的一方重要陣地，本刊誠摯歡迎海內外理論與實務界人士惠賜稿件。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 宋思婕

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