鄧學平｜從三個層次論述上訴人不構成假冒注冊商標罪

按：一起被控假冒注冊商標案，歷經深圳市光明區法院原一審、深圳中院原二審和發回重審一審，當事人仍然不服上訴。我應廣州律師同行邀請介入二審辯護，聯手為第一被告人做了徹底的無罪辯護。實體層面，無罪辯護觀點分三個層次。第一層次：涉案商標不構成商標侵權，不存在刑事犯罪的前提。具體又包括：權利人未進行商標性使用、不足以導致混淆可能。第二層次：涉案商品和注冊核定的商品不屬于同一種商品，不符合犯罪構成要件。第三層次：涉案行為沒有侵犯我國法益，不應由我國刑法制裁。我當庭發表的很多辯護觀點，直接援引自二審審判長的學術論文。現將本案兩萬余字的辯護意見做簡化處理后分不同部分公開予以發布。

關于本案的無罪理由，本律師準備從三個層次進行詳細論述。分別是：涉案商品不構成商標侵權、涉案商品和權利人注冊核定的商品不屬于同一種商品、涉案行為沒有侵犯我國法益。

一、涉案商品不構成商標侵權

下面我將直接援引本案審判長公開發表的、前后一以貫之的穩定學術觀點。認定商標侵權需要同時且先后滿足兩個條件：商標性使用和混淆可能性。本案中，該兩個條件都不滿足。

1.涉案商標沒有進行“商標性使用”

所謂商標性使用是指將商業標識用于商業活動中，并對相關公眾起到區分商品或服務來源的作用。由此可見，商標性使用應滿足三個條件：必須將商業標識用于商業活動中、使用的目的是為了說明商品或服務的來源、通過使用能夠使相關公眾區分商品或服務的來源。商標性使用又包括權利人的商標性使用和侵權人的商標性使用。一件已經注冊但從來沒有使用過的商標，很難稱為財產權意義上的商標權。

（1）權利人核定注冊商標對應的商品全部出口，從未在國內銷售。

（2）R公司涉案商品全部出口，從未在國內銷售。

（3）國家知識產權局商標局的《撤銷復審決定書》所稱的“出口報關使用屬于在境內使用”系從行政監管層面進行的認定，不同于《商標法》關于商標侵權中的“商標性使用”。出口報關使用并非在商業活動中使用，也并非針對消費者使用，僅僅是為了履行監管要求，不構成商標性使用。

（4）被害人訴訟代理人二審當庭所稱的“權利人的商品和涉案商品均系M國公司來華采購，有在境內使用”，本質上乃是邏輯詭辯。按照這種邏輯，所有的出口皆內銷。是出口還是內銷，不是看采購商品的地點在哪里，而是看終端消費者究竟在哪里。

2.涉案商標不足以導致“相關公眾”的混淆可能

（1）根據最高法《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商標或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。雖然條文沒有明確寫明，但不言而喻的是，這里的“相關公眾”是指中國的消費者和經營者。

（2）權利人的商品和被控侵權商品全部出口，中國境內沒有對應的“相關公眾”。

（3）涉案商品全部鐳射了大麻標識并且注明了大麻油用途，不可能造成境外“相關公眾”的混淆。（下圖為“MKX”產品的包裝盒與“GLO”產品圖）

（4）本案審判長在《知識產權》雜志發表的學術論文《判定侵犯注冊商標專用權的標準及考量因素》一文詳細闡述了判定混淆侵犯注冊商標專用權需考量的七大因素。對照該七大因素對本案進行分析，結論唯一且確定：根本不足以導致相關公眾混淆。

二、涉案商品和權利人注冊核定的商品不屬于同一種商品

構成商標侵權是構成假冒注冊商標罪的必要前提，但構成商標侵權不一定就構成假冒注冊商標犯罪。理由是，類似商品上使用近似商標有可能構成商標侵權，但是假冒注冊商標罪要求必須是在同一種商品上使用相同的商標。對于同一種商品，則有法定的判斷方法。如果名稱相同，則直接界定為同一種商品。如果名稱不相同則需要進行實質性判斷。具體又可以分為兩步：

1.司法機關從五個要素出發逐一對兩種商品進行比較，要求五個要素全部相同或全部基本相同。

功能：專為霧化大麻油設計的大麻霧化器，不能因為其也能霧化電子煙煙液，就認為兩者功能相同。就如同不能說所有的衣服功能相同，所有的汽車功能相同。我們不僅要比較基本的功能或功能的相同點，更要比較獨特的功能或功能的相異點。很顯然，涉案霧化器和通用的電子煙霧化器功能是不能劃等號的。

用途：涉案霧化器專為大麻油商量身定制，采取了開放式結構，供大麻油商自行添注大麻油。而吸煙者用口腔霧化器無論是根據《電子煙管理辦法》還是電子煙國家標準都必須采取封閉式結構，不能自行添注電子煙煙液。

用途的差異還體現在油倉容量上。因為大麻的濃度較高，具有較高的致幻性或興奮性，因此大麻霧化器的油倉容量一般不會超過2ml，涉案大麻霧化的容量包括0.5ml、0.6ml、0.8ml、1ml、2ml，其中以小于1ml的產品為主。而電子煙因其精神刺激作用較小，故容量一般較大，市面上常見的電子煙容量一般都是幾十毫升。當然，出于攜帶方便以及時尚等因素，電子煙也有小型化趨勢，但總體容量還是要遠大于大麻霧化器。好比雪茄和香煙，雪茄抽一口要隔一陣子才能抽第二口，而香煙則可以連續抽吸。電子煙可以連續抽吸，而大麻則抽一口要管好一陣子。

權利人注冊核定的商品種類為“吸煙者用口腔霧化器”，已經限定了其用途為霧化電子煙，跟涉案商品的用途截然不同。

不要以為企業自己標識的用途不重要。我曾經辯護過一起案件，企業在疫情最嚴重的時期應政府邀請生產防護口罩。經檢測，符合民用防護口罩的所有指標且口罩客觀上也是用于民用防護場景。但僅僅是因為企業在口罩包裝上標注了“醫用防護口罩”的字樣且沒有經過醫用口罩必須有的滅菌程序，被判決構成生產、銷售偽劣產品罪。霧化器絕對不是一個萬能容器，介質隨便裝，性質都一樣。涉案霧化器用途特定，材料和結構專為霧化大麻設計，不容他人隨意亂用。

生產原料：根據歷次庭審調查查明的事實，兩者存在根本性區別。因為大麻油具有高腐蝕性，所以涉案霧化器使用了防腐蝕材料，比如陶瓷芯、不銹鋼鋼管、防腐蝕玻璃、防腐蝕底座等。但是煙液不具有腐蝕性，故從節省生產成本的角度，普通的電子煙霧化器一般不會使用防腐蝕材料。權利人M公司的產品之所以也使用了防腐蝕材料，是因為該公司掛羊頭賣狗肉，核定注冊的是吸煙者用口腔霧化器但實際生產的是大麻霧化器。

H當庭供稱，R公司在S和東莞有兩家工廠，分別生產大麻霧化器和電子煙霧化器。之所以增加成本也要分開生產，是因為兩者的生產設備和生產原料各不相同。也許有人說，電子煙霧化器也可以使用防腐蝕材料。這種類似抬杠的說法固然無法排除，但法律講究的是正常情況和一般人的理性思維。從經濟理性的角度，沒人會用小瓶勁酒和小瓶江小白的玻璃酒瓶裝純凈水、礦泉水。

銷售渠道：兩者的銷售渠道雖然都是出口，但是具體出口的對象并不完全相同，或者說存在很大差異。

消費群體：在我國商標局注冊的吸煙者用口腔霧化器商標，針對的是我國境內的電子煙煙民。而涉案大麻霧化器主要針對的是M國大麻合法地區的大麻吸食者。

2.根據“相關公眾一般認為”進行第二步判斷。

（1）兩個產品都是全部出口，我國境內沒有合格的“相關公眾”。

（2）涉案大麻霧化器全部都有大麻標識和大麻危險性提醒，即便境外相關公眾也不會將大麻霧化器和電子煙霧化器相混淆。M公司代理人二審提交了大量展會照片，宣稱這些都是電子煙展會。辯護人經過查閱和還原，證明這些展會都是知名的大麻展會。M公司代理人的說法不符合事實，極具誤導性。

需要重點指出的是：五要素判斷是專業判斷，相關公眾判斷是經驗判斷；五要素判斷是理性判斷，相關公眾判斷是感性判斷；五要素判斷是標準化判斷，相關公眾判斷是常識性判斷。法律規定，不僅要做五要素判斷，還要做相關公眾判斷。兩者同時符合規定，才能將名稱不同的商品界定為刑法意義上的同一種商品，體現了刑法的謙抑性。遺憾的是，G區檢察院和G區法院一方面故意無視五要素中的諸多差異和不同，另一方面則直接跳過相關公眾判斷，導致了刑罰的濫用和一審判決的錯誤。

3.法院強行將兩者定義為同一種商品會導致法秩序的嚴重混亂。

如果法院強行將大麻霧化器定義為電子煙霧化器，則H及其家屬將會手持這份刑事判決書，申請將含有大麻標識和大麻警告的霧化器在國內申請商標注冊和生產、銷售許可。此前，有關人員曾向S的煙草專賣部門申請生產和銷售許可，被煙草專賣局以“不屬于電子煙”為由拒絕。國家知識產權局商標局的《答復函》亦明確答復，大麻制品、大麻吸食用具在我國不能申請注冊商標。也即，行管監管部門的答復和回應會跟法院的判決互相打架。如果行政相對人提起行政訴訟，那么行政訴訟判決和刑事判決也會沖突。

三、涉案行為沒有侵犯我國法益，不受我國刑法規制

尼斯分類只針對在世界范圍內可以公開、合法流通的商品。大麻制品和大麻吸食用具不能根據尼斯協定和尼斯分類進行注冊。在M國聯邦層面，只有THC含量低于0.3%的大麻制品才可以在標識大麻成分的前提下注冊商標。THC含量高于0.3%的大麻和CBD根本無法在M國聯邦層面合法注冊商標。當然，在部分大麻合法化的州，可以在州層面進行注冊但保護范圍僅限于該州。也即，M公司掛羊頭賣狗肉，注冊商標為吸煙者用口腔霧化器，實際生產的產品為大麻霧化器。該種行為構成了對中國商標法和M國商標法的雙重違反，在大麻霧化器產品上的商標專用權不僅不受中國法律保護也不受M國法律保護。

拋開實體權利不論，涉案商品和權利人生產的商品全部都出口境外且都是出口給M國的大麻油商，不在中國境內銷售，在中國境內沒有消費者和與之競爭的經營者，涉案行為根本沒有侵犯我國法益。全國大人法工委副主任、清華大學周光權教授在論文《法益侵害性的確定與構成要件的保護范圍》中指出“任何國家刑法的任務都重在保護其本國法益。行為只有侵害從我國憲法中引申出來且為刑法所保護的重大生活利益時，才能成立犯罪。單純侵害外國市場經濟秩序、社會管理秩序等社會法益的行為，如果不會發生危及我國法益的任何危險的，通常就在我國刑法構成要件的保護范圍之外”。

G區檢察院和G區法院為了保護M公司在M國都不一定受到法律保護的所謂商標權利，將一眾中國公民進行刑事追訴和刑事制裁，委實令人難以理解。當下的中國，司法資源極其有限，類似涉案行為根本就不應當耗費中國的司法資源進行所謂的刑事打擊。S中院當下唯一的使命就是調整這個案件的航向，果斷的用一個無罪判決終結這場錯誤的訴訟。