法學教授任兼職律師合適么？

【編者按】最近，由中國政法大學教授何兵（同時也是兼職律師）引發(fā)的關于是否應控制中國律師群體的規(guī)模話題引發(fā)爭議，繼而蔓延到法學教授是否適合當兼職律師的問題，甚至有人上綱上線，否定兼職律師的存在。我曾在2008年左右發(fā)表過一篇論文《兼職律師制度研究》，雖歷經十余年光陰，很多觀點并未過時。原文帖出，供大家批評指正。

兼職律師制度研究

——主要以《律師法》第十二條為對象

吳丹紅*

摘要：《律師法》第十二條正式在法律中確立了早已存在的兼職律師制度，但在律師界引起了廣泛的爭議。兼職律師制度在我國并不是一項權宜之計，而是具有彌補法學教育實踐性、完善律師群體結構以及提升發(fā)揮法律人才“沉淀成本”等諸多功能。無論從歷史角度、反面角度、正面角度、域外經驗角度以及本土角度來看，我國的兼職律師制度都是有存在的廣泛空間的。該問題的爭論，凸顯了法律資源和利益的分配問題、法律共同體的職業(yè)選擇問題、法學教育與法律實踐的斷裂以及兼職律師本職和兼職關系問題，值得包括律師在內的所有法律人深思。

關鍵詞：《律師法》，兼職律師，專職律師，法學教育，法律實踐

2007年10月28日，十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了修訂后的《律師法》。該法第十二條規(guī)定：“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合本法第五條規(guī)定條件的，經所在單位同意，依照本法第六條規(guī)定的程序，可以申請兼職律師執(zhí)業(yè)。”該規(guī)定一出臺就在網上引起了激辯，問題在討論中被簡化為“法學教授究竟適合不適合擔任兼職律師”。支持法學教授可以擔兼職律師的人認為，法學教授擔任兼職律師，對于律師界而言，可以提高律師行業(yè)執(zhí)業(yè)者的整體素質，并改變律師在司法界處于弱勢地位的現狀；對于司法界而言，有助于法官提高判案水平，也有助于對公安機關、檢察機關形成有效的監(jiān)督；對于學者本身而言，可以使其獲得具有切實體會的教學案例，并且通過其總結辦案經驗提高課堂教學水平，做到理論與實踐相結合。反對法學教授當律師的人則認為，法學教授擔任兼職律師屬于不務正業(yè)的行為，會嚴重影響正常的教學科研活動，同時也容易沾染各種不良的社會習氣，影響法學教授教書育人的形象；法學教授擔任兼職律師會使其利用自己的特殊身份影響司法的正常運行，破壞司法公正；更為嚴重的是，法學教授擔任兼職律師會使其利用其頭銜、各種機會和社會影響承攬案件，對專職律師構成了不公平競爭。甚至有律師提出，法學教授搶了他們的“飯碗”。當時，正反兩方面意見劍拔弩張，充滿了火藥味。

撇開一些情緒化的爭論，回顧我國律師制度的沿革，其實《律師法》第十二條對于法學教育者和研究者從事兼職律師的規(guī)定，并不突兀。但之所以能在律師界引起如此大的反響，不但與我國兼職律師制度的定位、功能以及影響密切相關，還與法律職業(yè)共同體各自的利益分配相關。兩年多來，筆者以局外人和兼職律師的兩種身份，分別從歷史、正面、反面、域外、本土多個視角檢視兼職律師制度，試圖厘清兼職律師制度的制度設計初衷、實際作用和存在的問題，以期待能對我國律師制度的改革與發(fā)展，甚至司法制度的變革，提供一個見微知著的研究標本。

一、兼職律師制度之歷史視角

有關兼職律師的存廢之爭，其實是一個老生常談的問題。如果僅僅從其利弊談存廢問題，很容易陷入功利主義的苑囿。兼職律師的存廢，關系到兼職律師的定位和功能。但在討論兼職律師制度的定位和功能之前，我們需要探尋一下我國兼職律師制度的由來。作為一項介于正式制度和非正式制度之間的制度設計，究竟這是一項權宜之計，還是長久之策呢？

兼職律師最早在中國出現，始于民國時期。從文獻記載看，1929年，著名刑事訴訟法學家陳瑾昆專任北京大學等大學教授，“兼任律師職務”。當時，大學教授擔任兼職律師的并不鮮見。李鐘湘先生在回憶西南聯大歷史的時候，也曾經舉過一個例子，“最令人羨慕的是芮沐教授，他因為兼任律師，收入頗豐。助教僅三四人，學生較少，但有成就的卻很多。”可見，當時擔任兼職律師還是比較榮耀的。新中國兼職律師最早出現在1956年。那一年，國務院批準了司法部關于建立律師工作的請示報告。隨后，同年6月頒布了律師收費的暫行辦法。從1956年6月到1957年6月，僅僅一年的時間，我國大中城市和中級人民法院所在的區(qū)、縣、市以及少數農村地區(qū)，都建立了律師組織。全國律師的人數達到了2528人，其中兼職律師350人。遺憾的是，1957年反右斗爭中，律師首先成為被沖擊的對象，90%以上的律師都被打成了右派，有的還被判刑關進了監(jiān)獄。剛剛誕生一年的律師隊伍一下子就被取消了。兼職律師制度曇花一現。

我國最早明確規(guī)定兼職律師的是1980年頒布的《律師暫行條例》（以后簡稱《條例》），其中第十條規(guī)定，“取得律師資格的人員不能脫離本職的，可以擔任兼職律師。兼職律師所在單位應當給予支持。人民法院、人民檢察院、人民公安機關的現職人員不得兼做律師工作。”這條規(guī)定制定的背景是經歷文革的浩劫之后，百廢待興，律師制度的重建也面臨著急需人才的問題，因此，《律師暫行條例》一方面放寬了取得律師資格的條件，即該《條例》第八條規(guī)定的“熱愛中華人民共和國，擁護社會主義制度，有選舉權和被選舉權的下列公民，經考核合格，可以取得律師資格，擔任律師：（一）在高等院校法律專業(yè)畢業(yè)，并且做過兩年以上司法工作、法律教學工作或者法學研究工作的；（二）受過法律專業(yè)訓練，并且擔任過人民法院審判、人民檢察院檢察員的；（三）受過高等教育，做過三年以上經濟、科技等工作，熟悉本專業(yè)以及與本專業(yè)有關的法律、法令，并且經過法律專業(yè)訓練，適合從事律師工作的；（四）其他具有本條第（一）項或第（二）項所列人員的法律業(yè)務水平，并具有高等學校文化水平，適合從事律師工作的。”另一方面，則是設立兼職律師作為專職律師的補充，并要求“所在單位應當給予支持”。這一時期擔任兼職律師的條件比較寬松，只要取得律師資格即可，而獲得律師資格僅僅通過考核即可。對于如何考核，《條例》并沒有明確。因此，一位大學畢業(yè)后從事科技工作的工程師，只要對科技領域的法律法規(guī)感興趣，稍加法律培訓，是完全可以成為兼職律師的。

此后，兼職律師制度開始走向規(guī)范化。司法部在1984年10月7日在《兼職律師和特邀律師管理辦法（試行）》中重申了兼職律師制度，強調“兼職律師、特邀律師是國家律師隊伍的一部分，其任務是對國家機關、社會團體、企事業(yè)單位和其他經濟組織以及公民提供法律幫助，以維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益。”并且，進一步規(guī)定了從事兼職律師的程序：“符合《中華人民共和國律師暫行條例》第二章第八條規(guī)定，而又不能脫離本職工作的人員，由本人申請和所在單位同意，經省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）考核批準，并報司法部備案，可取得律師資格，擔任兼職律師。”這一規(guī)定把兼職律師制度正式化，并在條件上作了進一步的規(guī)范，即需要本人申請、單位同意、省廳考核、部里備案。這是加強兼職律師管理的開始。司法部于1986年4月9日又發(fā)布了《兼職律師和特邀律師管理辦法的補充規(guī)定》，其中規(guī)定：“符合《中華人民共和國律師暫行條例》第二章第八條規(guī)定并按司法部已有規(guī)定可做兼職律師的人員，由本人申請，所在單位同意，經全國律師資格統一考試合格和見習期滿，并經省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）審核批準，報司法部備案，擔任兼職律師。”相比兩年前的規(guī)定，增加了“全國律師資格統一考試合格”和“見習期滿”的條件。因為從1984年起，全國律師資格統一考試已經啟動。這些規(guī)定實際上提高了擔任兼職律師的門檻。

1996年《律師法》的頒布是我國律師制度的一個里程碑。該法雖然沒有明確規(guī)定“兼職律師”，但其中第七條可以視為保留了兼職律師制度。“具有高等院校法學本科以上學歷，從事法律研究、教學等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的人員，申請律師執(zhí)業(yè)的，經國務院司法行政部門按照規(guī)定的條件考核批準，授予律師資格。”同年11月，司法部發(fā)布了《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》，其中規(guī)定，“法學院校（系）、法學研究單位從事教學、研究工作的人員，具備下列條件，可以兼職從事律師職業(yè)：（一）具有律師資格；（二）所在單位允許兼職從事律師職業(yè)；（三）在律師事務所實習一年；（四）品行良好；（五）符合律師執(zhí)業(yè)的其他規(guī)定。”這條規(guī)定除了保留1986年的條件之外，還將從事兼職律師的主體限定在“法學院校（系）、法學研究單位從事教學、研究工作的人員”。2007年修訂的《律師法》把這一限度表達為“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員”，顯然更為合理。相比于1996年司法部的規(guī)定，新法增加要求兼職律師必須向設區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門提出申請，并提交國家統一司法考試合格證書、律師協會出具的申請人實習考核合格的材料、申請人的身份證明、律師事務所出具的同意接收申請人的證明、所在單位同意申請人兼職從事律師職業(yè)的證明。可以說，這樣的規(guī)定延續(xù)了司法部在提高兼職律師條件，規(guī)范兼職律師管理方面的努力。

或許有人會從上述法律法規(guī)逐步提高兼職律師條件的趨勢中得出，認為我國其實是在逐漸限制和取消兼職律師。例如，《法學大辭典》在“兼職律師”的詞條中就曾說明：“兼職律師是在特定的歷史條件下，為彌補專職律師數量不足、質量不高的現象而產生的，具有不可忽視的作用。對于兼職律師也應加強管理，在組織上加強控制，在條件具備時適時取消。”但實際上，這只是部分學者的觀點，目前并沒有充分的證據表明，司法部有這樣的舉措。如果全國人大試圖取消兼職律師制度，那么從律師制度恢復重建之后將近三十年時，它完全可以借《律師法》的修訂，完成這個目標。但是，作為兼職律師中堅力量的“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員”，似乎從來沒有被削弱過。在2003年的律師事務所年檢和律師注冊工作中，司法部曾經對兼職律師進行過一次大規(guī)模的清理活動。但那次活動清理的主要是國家機關的公職人員、公司企業(yè)的職員以及事業(yè)單位的工作人員擔任兼職律師的情形，完全是依照《律師法》和司法部《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》的規(guī)定進行的，法學院校(系)、法學研究單位從事教學、研究工作的人員，符合注冊條件的，仍然依法予以注冊兼職律師。我們無從揣測當初《條例》制定者的立法意圖，但如果這是一項權宜之計，那么在經歷多次修法之后，這樣的權宜應該不復存在，但實際上卻是越來越正式化。那么，這些規(guī)范性文件完全有理由被理解為，這是對兼職律師的制度化。法律法規(guī)試圖通過不斷的修改，把兼職律師的主體限于“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作者”，并進行規(guī)范化的管理。于是，接下來的問題就變成了：這種正式的制度設置，是合理的么？這究竟是出于既得利益者的維護呢，還是律師制度本身發(fā)展使然？兼職律師制度的正當性何在？

二、兼職律師制度之反面視角

考察兼職律師的正當性問題，我們可以從一些質疑兼職律師制度的聲音出發(fā)，試圖證實或者證偽其觀點，然后從這些觀點反思兼職律師的定位和功能角度入手，并檢驗其在司法實踐中的作用。

第一種反對兼職律師制度的聲音擲地有聲：保留“兼職律師”就是保護特權！該律師提出的質疑首先是，“憲法規(guī)定，法律面前人人平等。……為什么這些從事所謂“研究”和教學的人員就可以不經過統一的司法考試，可以直接做律師？”這個觀點誤把兼職律師當作不需要經過司法考試，不值得討論。接著，該律師認為“兼職律師的設定違背社會正義”，因為法學教師“一面拿著專家、學者、教授的薪金，另一方面插足到律師服務市場來撈取‘外快’，實現‘魚與熊掌兼得’”。這里面涉及的是一個利益分配的問題。表明上看，這種批評很尖銳，但事實上這樣的評論對于任何“兼職”都適用：所謂的“兼職”本身就是要獲得雙重的利益，那么是否要杜絕所有的兼職呢？因此，這個論點在邏輯上是成問題的。該律師提出的第三個理由是“兼職律師的設定違背‘和諧’社會的發(fā)展”。他認為，法律方面的專家、學者、教授可以當兼職律師，無法解釋其他領域的專家、學者、教授為何不可以做兼職律師，這種特權是建立“和諧”社會的腐蝕劑。這個理由也比較牽強，因為律師是一個高度專業(yè)化的職業(yè)，一位中科院院士可能是航天科技方面的專家，但并不意味著他精通法律。顯然，認為保留“兼職律師”就是保護特權的觀點，并不能說服我。需要說明的是，新《律師法》第十二條規(guī)定的兼職律師制度不能與該法第八條“特許律師制度”混為一談。

第二種反對兼職律師制度的觀點認為，從事法學教育或研究的人員可以當兼職律師，與“禁止公務員當律師”這一原則不符，并且在一定程度上助長了對公正司法的不正當干預。首先需要討論的是，新《律師法》第十二條和第十一條規(guī)定的“公務員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”是否真的沖突，這實際上是要看我國的法學教師是否屬于公務員的問題。按照我國《公務員法》第二條的規(guī)定，公務員是指“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員”，依據該法對公務員的錄用、晉升、權利義務、待遇、管理等規(guī)定來看，大學教師應當不屬于公務員。公務員屬于行政編制，教師屬于事業(yè)編制。《教師法》第二十五條規(guī)定的“教師的工資水平應當不低于或者高于國家公務員的平均工資水平”也驗證了教師與公務員的區(qū)別。教師或許在有些國家和地區(qū)屬于公務員，但根據我國現行法律，顯然不能作此認定。其次，兼職律師是否影響了司法公正。擔憂在于，法學教師培養(yǎng)的學生如果做了法官，那在師生關系的無形作用之下，“法官怎么能做到公平判案？”在筆者看來，這種擔憂有道理，但要使擔憂變成現實，至少需要有三個前提：第一，兼職律師與具體案件的承辦人有師生關系；第二，兼職律師試圖利用自己的影響左右司法或不反對這種結果；第三，案件承辦法官具有違背司法公正的意圖并付諸實施。在沒有充分的證據時，任何人都可以提出相反的爭辯：有著深厚法學素養(yǎng)和良好師德的兼職律師為何不是提升司法公正呢？專職律師大多出身于法學院，與法官也可能存在同學關系或朋友關系，是否也會影響司法公正呢？其實，最高人民法院、司法部發(fā)布的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》[法發(fā)（2004）9號]第四條已經規(guī)定：“法官應當嚴格執(zhí)行回避制度，如果與本案當事人委托的律師有親朋、同學、師生、曾經同事等關系，可能影響案件公正處理的，應當自行申請回避，是否回避由本院院長或者審判委員會決定。”那么，這個問題應該留待回避制度來解決。

第三種有代表性的觀點認為，從事法學教育或研究的人員當兼職律師，是“不務正業(yè)的行為”，會嚴重影響正常的教學科研活動。這種擔憂是從法學教師和研究人員的本職工作出發(fā)，不無道理。但是，需要注意的是，高校自有高校的管理規(guī)范，對于嚴重影響正常教學科研活動的，能否當兼職律師，是由學校把握的。首先，新《律師法》規(guī)定擔任兼職律師的前提是“經所在單位同意”，并需要提交所在單位同意申請人兼職從事律師職業(yè)的證明。其次，通常高等院校和科研機構對于兼職律師的問題都有其內部的規(guī)定，約束那些影響正常教學科研的兼職。例如，中國政法大學《關于規(guī)范我校教職工擔任兼職律師工作的通知》就規(guī)定，本校教職工可擔任兼職律師的范圍是不執(zhí)行坐班制的教學、科研人員，以及離退休人員。而且兼職律師必須保質保量完成學校規(guī)定的工作任務，凡因完成工作量而年度考核不合格的，“學校不予出具證明”。 再次，作為法學教育者和科研人員，如果過度熱衷于兼職而“不務正業(yè)”，有其自身的考評和獎懲機制約束。例如，科研人員把從事學術研究的時間去做兼職律師了，沒有相應的科研成果，自然評職稱或者學術影響力就受影響。值得一提的是，“不務正業(yè)”的評論是比較隨意的。如果兼職律師可以批評為“不務正業(yè)”，那么任何兼職都是“不務正業(yè)”，一些資深律師兼任法學院校的講師、副教授、教授也是如此。

第四種批評兼職律師的觀點是，當年《條例》允許兼職律師存在，是因為當時法律專業(yè)人員太少，而如今律師隊伍已經初具規(guī)模，仍然允許法學教授當律師，有搶律師“飯碗”的嫌疑。的確，我國律師制度恢復之初，兼職律師的存在在某種程度上起了補充法律專才的作用，但是，現在我們就不需要法律專才了么？我國律師隊伍是初具規(guī)模了，但相對于國外律師占總人口的比例而言，其實還是相當少的，律師人數還存在相當大的發(fā)展空間。而且，專家型的法律人才也一直是緊缺的。司法部法制司負責起草修改《律師法》負責人曾經撰文指出：“ 隨著社會法律服務需求在數量上不斷增多，在質量上不斷提高，客觀上確實需要一定數量的專家型法律人才加入到律師隊伍中來。”而且，兼職律師是通過司法考試獲得律師資格的，本身是“律師隊伍”的一部分。在我國十幾萬律師隊伍中，兼職律師人數不到一萬，大約只占律師總數的6％而已。至于“搶飯碗”的問題，我覺得應當考慮是否存在不公平競爭。如果競爭是公平的，那么就不存在誰搶誰的問題。而且，兼職律師通常接辦的案件很少，獲得案源渠道也不一樣，不會對專職律師構成威脅。具有豐富法律實務經驗的律師，應當有足夠的自信，何懼被“搶飯碗”？以此邏輯，專職律師到大學兼任教師（目前有很多法學院都聘請了資深律師擔任兼職教師或者實務導師），是否也在搶教師“飯碗”呢？

此外還有一些觀點，因為篇幅原因不能一一進行分析。但通過對一些代表性反對意見的分析，似乎質疑兼職律師的理由不大能成立。有人可能會說，把支持兼職律師的理由也同樣拿來分析一下，或許也存在這樣或那樣的問題。的確，兼職律師是否具有正當性，是一個很難證實的問題，證偽相對簡單一些。但筆者還是試圖從以下幾個方面分析兼職律師存在的功能。

三、兼職律師制度之正面視角

《黨的十一屆三中全會以來新名詞術語辭典》曾經在“兼職律師”的詞條中作如下補充說明：“兼職律師的設置對于滿足國家機關、企業(yè)事業(yè)單位和社會團體以及廣大人民群眾在實際生活中對法律的要求，加強律師與人民群眾之間的聯系，維護社會主義民主與法制，具有十分重要的作用。”如今看來，這種對于兼職律師存在意義的論證雖然不能說錯誤，但顯然不夠全面和準確，我們應當尋找更為充分的理由。

首先是從法律專業(yè)的特點上看，法學教育和法學研究人員需要從事兼職律師的實踐。法學作為一門應用性的學科，不僅僅有一些“陽春白雪”的法律理論，更重要的有貼近現實的法律實踐。我國傳統法學研究中的法條主義強調的是理論性，知識性和系統性，但若從思辨到思辨，研究的成果則有可能成為玄學或者脫離實際，因此近些年對于法學研究方法的反思都強調“從經驗性事實”出發(fā)，研究我國司法實踐中現實產生的問題。而法學教育為了培養(yǎng)適應實踐需要、具有操作能力的應用型人才，開始注重傳授必要的法律專業(yè)技能，也從教學方法的改革上側重于實踐性教學，如引入案例教學、診所式教學等。法學教師和學者了解現實的途徑很多，但不可否認，從事兼職律師是最為直接、最為深入也最為有效的一種途徑。誠然，通過旁聽案件審判可能會部分彌補學者對實踐認識的不足，但很難想象，一位從來沒有參與過法院庭審的人，可以很好地教學生訴訟技巧。以一個實證調查者的身份進入訴訟也不能代替作為兼職律師所獲得的豐富的親身體驗。哈佛大學法學院的知名教授艾倫?德肖微茨也是美國最有名的律師之一，因為成功辦理辛普森案、泰森案、五角大樓秘密文件案、克林頓總統彈劾案和美國總統大選案等著名案件而被譽為“美國歷史上最成功的刑事辯護律師”。他根據自己的法庭經驗寫下了膾炙人口的《最好的辯護》，成為很多法學院學生的必讀書目。而在我國，一些著名的法學教授（例如北京大學的姜明安、清華大學的王晨光、中國人民大學的陳衛(wèi)東）都是有著豐富經驗的兼職律師，這對他們的教學效果是有促進的。已故的楊振山先生在研究了中國法學教育史后提出，“根據法學具應用性的特點，教師最好具有‘雙師’資格，既是講師或教授，同時又是兼職律師。法學教師兼任律師，既有扎實的理論功底，又有較豐富的法律實務經驗，是理論與實踐相聯系的理想結合。”當然，各法學院校也可以考慮延請一些資深律師成為兼職講師和兼職教授（如著名律師張思之、田文昌就是兼職教授），但在目前的高校體制下數量畢竟有限，還難以彌補法學教育實踐性的不足。因此，通過從事兼職律師來促進法學教育和法學研究的實踐性，既是可能也是必要的。

其次是從兼職律師的影響上來看，由法學教育和法學科研人員擔任兼職律師，對于提高律師隊伍的整體素質以及促進律師制度的完善有著積極意義。我國律師人數的絕對數量雖然不少，但整體素質并不容樂觀。國家實行司法統一考試后，取得律師資格的必要條件是本科以上學歷，這是最低的門檻。盡管學歷并不一定能完全代表水平，但仍可以作為一個衡量律師素質的參考性指標。以我國經濟最為發(fā)達，同時也是法學教育重鎮(zhèn)的城市上海為例，在2005年6月統計的數字中，兼職律師為451人，專職律師為6047人，其中專科學歷1355人，本科學歷3752人，碩士學歷1305人，博士學歷86人，其中研究生以上學歷為21.4％。而如果剔除兼職律師，可能這個數字還要更低。而在中部地區(qū)以及西部地區(qū)，這個數字低得驚人。目前我國律師隊伍中緊缺高素質、復合型的法律人才，而在法學院校和科研單位聚集了一批這樣的人才。兼職律師人數不多，但是相對而言，其學歷構成要明顯高于專職律師，他們或是某個專業(yè)的學者，或者是某個領域的專家，他們一方面在高校或者科研院所培養(yǎng)大量的法學實務人才，培養(yǎng)未來的律師，另一方面也以自己的實踐提升律師的素質。據筆者所知，很多兼職律師并不是不問大小案件都接，而是選擇復雜、疑難或者有學術研究價值的案件，這些案件的正確處理，對于維護當事人權益和司法公正都是有積極貢獻的。更為重要的是，法學教育和科研人員通過從事兼職律師工作，發(fā)現律師制度中存在的問題，可以通過參與立法，改革和完善律師制度。一位從未從事律師實務的學者，要撰寫有關律師制度改革的論文和論著，是相當艱難的。所幸有一些法學學者（如中國政法大學的顧永忠教授）在積極推動律師制度完善的兼職律師。我國《律師法》的幾次修正，都離不開他們的努力。

再次是從律師職業(yè)準入的角度來看，專職律師的設立是與律師資格考試（司法統一考試）相銜接的，而其執(zhí)業(yè)與管理也完全符合律師管理模式，能較為充分發(fā)揮其作用。我國的兼職律師必須首先通過律師資格考試或司法考試，而報考司法考試的條件之一是“具有高等院校法律專業(yè)本科以上學歷，或者高等院校其他專業(yè)本科以上學歷具有法律專業(yè)知識”。每年通過司法考試的人數大約在20000人以上，但是真正從事專職律師的人數只有半數，其中沒有執(zhí)業(yè)的很多人繼續(xù)留在法學院校從事教學或研究工作。相對于我國緊缺的高素質人才而言，這是一個很大的缺口。如果這部分通過司法考試的人不允許從事兼職律師，那么律師資格對他們而言實際上沒有太大意義，這就相當于變成了“沉淀成本”——只有投入而沒有回收。兼職律師制度回收了其中的一部分沉淀成本。由于這部分律師有著自身的工作和收入，其兼職律師的經濟壓力相對少一些，更能關注一些專職律師所不愿關注的問題，如弱視群體的保護、沒有報酬的法律援助以及一些雖然收益不多但富有挑戰(zhàn)性的案件。相比專職律師，因為身處高校或者科研單位，兼職律師受到社會上不良風氣的影響相對少一些，更能秉持公正的理念。有人還可能認為兼職律師較為松散，不好管理，其實不然。律師其實是自由職業(yè)者，其管理主要依托律師協會，兼職律師也要加入律師協會。兼職律師的檔案放在其所在的單位，在管理上較為規(guī)范，不存在難以管理的問題。我國兼職律師范圍從最開始的過于廣泛到逐漸限縮，也是在不斷規(guī)范律師管理的努力。至于兼職律師執(zhí)業(yè)中出現的個別問題，完全可以通過加強管理來解決，而不必“因噎廢食”。

比較兼職律師制度的反方視角和正方視角，筆者認為，相對而言，正方視角比較能站得住腳。可能還有人提出，國外大學教授都不能從事兼職律師制度，我國的兼職律師制度只是一些“既得利益者”堅持，所以才遲遲廢除不了。那么兼職律師制度是否是一項“具有中國特色”的制度呢？

四、兼職律師制度之域外視角

前文已經提到，國外對于兼職律師制度的規(guī)定，其實并不完全一樣。從共同點上言之，通常有以下幾點：第一，通常都有兼職律師制度；第二，禁止公務員擔任兼職律師；第三，通常并不禁止法學教育和法學科研人員擔任兼職律師。

留德博士吳越教授在其博文中提到：“在很多國家，是禁止法學教授當律師的，例如德國就是這樣。我問過一名美國教授，他說美國也不允許教授當兼職律師。”但是，根據曾經到訪美國和德國的顧永忠教授介紹，在美國，法律院校的教學研究人員兼職律師是其律師制度的一個重要特點，并在律師制度中發(fā)揮著重要的作用。德國的法學院校、研究機構的教授、副教授也可以兼職律師工作。以上兩種說法，截然矛盾，究竟哪種說法更可靠？其實，美國的律師和法學教授是一種水乳交融的關系。美國的法學教育在性質上屬于職業(yè)教育，最早是由律師事務所進行的，后來才正式進入大學。進入大學后也一直是作為職業(yè)訓練學校，其目的是培養(yǎng)合格的律師。擔任律師是從事其他法律職業(yè)的前提，如法官從律師中選拔，檢察機關工作人員則是政府聘任的律師。由于這一目的，法學院集中力量進行律師的技能訓練，學生一畢業(yè)就可以進行法律事務的操作。因此，美國的法學教育與職業(yè)教育是緊密結合在一起的。筆者查閱了美國律師協會的執(zhí)業(yè)規(guī)范、道德規(guī)范和相關法律法規(guī)，均未發(fā)現禁止大學教授當兼職律師的規(guī)定。相反，在“美國大學教授協會”2004年發(fā)布的《教員校外兼職》(Faculty Employment Outside of the University)中，明確“鼓勵教員從事廣泛的兼職工作”，包括做兼職律師，并認為這不但有利于法學教師獲得實踐經驗，促進學生從教師那里獲得對實務的認識，而且也促進社會分享專業(yè)知識。美國一些著名的法學院，比如哈佛、耶魯（都是私立大學），法學院教授兼任律師不在少數。限制全職教授兼職的規(guī)定通常出現在雇傭合同條款中，但通常只要不是實質性地影響其教學工作，一般都是允許兼職做律師的。甚至，學校還鼓勵教授參與一些有重大影響的案件，特別是最高法院的案子。唯一可討論的是公立大學的法學教師（代表政府利益）能否受理刑事案件以及涉及政府的民事案件，很多州有禁止性規(guī)定。不過，由于美國公立大學的教師很少是法學院學生畢業(yè)留校任教的，而是必須出去從事實務工作，在擁有十幾年的實踐經驗之后才能回來申請教職，因此他們本身都曾是經驗豐富的律師或法官。

根據中國駐德國使館教育處的工作人員介紹，德國高等院校的主要從業(yè)人員都隸屬國家公務員系列，但并不限制其兼職行為，規(guī)定“在不牽扯太多精力并與本人受教育程度相當的情況下，每個公務員都有義務從事另一份與其主業(yè)相關的兼職工作，但上任前要遞交書面報告；從事兼職工作要利用業(yè)余時間”。從總體上看，德國普遍鼓勵高校教師在外進行有利于本職工作的兼職活動，從而促進教學和科研工作。除了一些無需批準的兼職外，很多兼職是需要學校批準的，兼職律師就是需要經過一定批準程序的。大學教授可以根據法律規(guī)定擔任法庭辯護人或訴訟代理人，在國際法庭擔任律師以及仲裁人（只適用于大學法學教授），一般情況下都可獲得批準，但助教、講師和非專業(yè)人員的申請則必須經過嚴格的審批。各校制定的兼職管理辦法還對兼職律師的時間作出了規(guī)定：通常，教師每周從事兼職時間不能超過所有工作時間的20%；助教、講師以及非專業(yè)技術人員在外兼職時間不得超過兩年，如果期滿后繼續(xù)工作，必須重新提出申請。

法國也允許從事法學教育的大學老師同時兼職律師的，而且，這些人員在申請律師資格上享受一些優(yōu)惠政策。根據1991年11月27日n°91-1197法令（Décret），第97條、98條，對這些人員的免除程序和手續(xù)等作出了規(guī)定。其中第97條規(guī)定：“從事法學教育的大學教授被免除提交學歷證明，理論和實踐培訓證明，律師考試證明（CAPA）和實習證明。”如此一來，大學教授想當律師是非常容易的，只要提交有關申請，等待批準即可。第98條又規(guī)定：“副教授、講師和助教，如果擁有法律、經濟、管理方面的博士文憑，并且在有關的教育和研究機構從事法學教育5年，可以免除提交理論和實踐培訓證明，律師考試證明。”此外，法律博士在申請律師資格方面也比法律碩士要容易些，不需要參加律考。在意大利，其《律師和檢察官法》第30條規(guī)定，具備一定資格的大學法學教授和教學3年以上的高等學院的具有同等資格者以及取得自由講師資格后從事教學職務至少8年、其教學工作與律師職業(yè)有關者，均有權在其住地法院的律師名冊上登記，從事兼職律師工作。此外，根據第34條的規(guī)定，大學法律專業(yè)的教授和在高等學院從事5年以上教學工作的同類教員以及在獲取自由講師資格后從事教學工作至少8年、其教學工作與律師職業(yè)有關者，還可以在一部由全國法律工作委員會掌管的特別名冊上登記，從而獲準在最高法院、最高行政法院、審計法院、高等公水法院從事法律服務。日本律師資格的取得一般是非常難的，但根據日本《律師法》規(guī)定，符合一定條件的大學院系、專修科或大學研究院的法律學教授、副教授，可以不經司法考試取得律師資格并從事兼職律師工作。在希臘，大學教授也可以兼任律師，可以在最高法院和上訴法院出庭。我國臺灣地區(qū)對于大學教師是否可以當兼職律師區(qū)別對待。臺灣地區(qū)《公務人員服務法》第十四條規(guī)定，公務員不能兼任律師；臺灣地區(qū)《律師法》第三十一條也規(guī)定“律師不得兼任公務員”。臺灣把公立大學的教師歸入公務員序列，臺灣《公立各級學校專任教師兼職處理原則》第四點規(guī)定，“教師不得兼任下列職務：……律師、會計師、建筑師、技師等專業(yè)法律規(guī)范之職務。”私立學校專任教師的兼職通常是由董事會決定，原則上允許當任兼職律師。

從上述國家和地區(qū)對于兼職律師的規(guī)定而言，基本上承認高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員可以兼任律師。但有人會爭辯說，某些國家和地區(qū)法律的規(guī)定，并不能必然證成我國法律規(guī)定的合理性，我們還必須考慮法律文化、法治環(huán)境、司法制度以及高等教育制度之間也存在很大的差別。因此，筆者將在最后一部分回到本土，分析我國兼職律師制度之爭背后存在的問題。

五、兼職律師制度之本土視角

為何兼職律師制度存在數十年，最近會出現有關兼職律師制度存廢問題之爭？筆者認為，這種爭論其實是長期以來一些矛盾積聚的反映，只是借著《律師法》修正而爆發(fā)出來。而其背后，則是關系到法律資源和利益的分配問題，以及法律共同體的職業(yè)選擇問題，而更深層的問題，則是法學教育與法律實踐的斷裂。

（一）法律資源和利益的分配問題

律師職業(yè)是一項運用法律專業(yè)知識、技能，向當事人提供專業(yè)化的服務以維護其權益的工作。法律本身就是通過明晰產權，對社會資源進行分配和重新分配，因此，在法律職業(yè)背后存在著巨大的社會資源和利益。面對訴訟案件以及非訴案件的不斷增長，以解決糾紛為目的，律師群體與其他法律人共同參與案件資源和利益分配。二十世紀八十年代以后，特別是九十年代以來，隨著經濟的發(fā)展和市場經濟在中國的興起，每年的訴訟案件和非訴案件都以令人吃驚的速度增加，這在民商事經濟領域可能比較突出，但不可忽視的是，犯罪案件也隨著經濟的發(fā)展而呈現一個高漲的趨勢。據最高人民法院提供的數字，2005年中國各級法院審理的案件數量高達794萬多件。其中地方法院審結一審刑事案件683997件，審結一審民事案件4360184件。而在2006年，全國法院系統審理的各類案件就達到了810多萬件，其中地方各級人民法院共審結一審刑事案件701379件，審結一審民事案件4382407件。這是一個巨大的數字，如果我們簡單地以案件數除以律師總數，那么幾乎每個律師每年要辦理700多件案件。 而在數字背后，則是巨大的經濟利益。之所以有些專職律師提出兼職律師搶了他們的“飯碗”，正是出于對案件市場利益分配的考慮。然而，律師業(yè)務是一個相對市場化的領域，而且又有《律師服務收費管理辦法》等作為指引，不存在壟斷和惡性競爭，案源的分配在很大程度上還是取決于服務質量的優(yōu)劣。對于專職律師和兼職律師而言，他們都是進入這個市場的平等的主體，不存在誰損害誰的利益的問題。不管是專職律師和兼職律師，都必須遵循市場原則，通過“優(yōu)勝劣汰”法則贏得自己的地位。兼職律師的數量目前還比較少，即使以后數量增加，也不會對律師業(yè)務市場形成消極的影響，因為兼職律師本身并沒有左右市場的特權。當然，這種爭議仍然凸顯了一個重要的問題，即律師資源的配置問題。完全依賴市場調整律師資源配置，會出現以經濟利益為導向的現象，即有限的律師資源集中在民事訴訟和非訴訟事務方面，而刑事辯護方面匱乏，法律援助服務捉襟見肘。即使那些存在辯護律師的刑事案件中，也因為被告人的財富、資源和能力，使得較好的律師資源的分配向富人、官員等傾斜。因此，有必要對現行的律師資源配置進行調整，引導兼職律師代理一些雖然經濟收益不高但是較為典型的案件，甚至更多地接手一些法律援助案件。這既符合兼職律師通過從事法律實務增加實踐經驗的初衷，也可以在一定程度上緩解目前律師資源配置嚴重失衡的不公平現象。當然，這種做法不是把兼職律師固定在這類案件中，而是認為兼職律師可以與專職律師可以形成互補，促進整個法律案件資源和利益的合理配置。

（二）法律共同體的職業(yè)選擇問題

強世功博士在《法律共同體宣言》中如是寫道：“他們是一群神秘的人，如同秘密社會，有自己的切語和暗號，有自己的服飾和大堂，我們不屑于使用日常語言，他們把雞毛蒜皮的小事上升在神圣的原則層面上來討論，外人并不知道他們在說什么，為什么這樣說，他們把這種以遠離日常生活的方式來關注日常生活稱之為‘專業(yè)化’。”其實，這種專業(yè)化并非如強氏所言那么玄秘，但這段話生動地表達了法律職業(yè)共同體的的高度“同質性”，即法學教育背景、職業(yè)理念、思維方式、價值取向以及社會責任的一致性。在這個共同體中，法官、檢察官和律師無疑是當然的成員，但法學教師也應當是其中的一員，這也符合“法律人”（lawyer）的概念。在這個共同體中，因為高度的同質性，職業(yè)的自由流動成為可能。在法治條件成熟、職業(yè)流通渠道順暢的國家，資深律師擔任法官、檢察官、法學教授比比皆是，而法學教授擔任律師、檢察官、法官也是很正常的事情。但是我國卻在相當長的時間里，法官、檢察官、律師、法學教師“井水不犯河水”，每個職業(yè)都各自呈現一種封閉性。法學院畢業(yè)的學生，一旦選定進入法院、檢察院或者律師事務所，可能終其一身都將在最初選擇的機構中度過。統一司法考試打通了法律共同體的準入條件，使得法律人在起點上具有一定自由選擇性，但是，在共同體內部的流動方向上，則依然呈現一邊倒的現象，即通常是從司法機關離職的法官、檢察官成為律師，法學教師成為律師，而鮮有律師成為法官、檢察官、法學教師的。這種現象與職業(yè)背后的經濟利益存在緊密聯系，因為作為市場經濟中理性的人，每個人都是自己利益最大化的最佳判斷者。因此，我們不應該人為地為職業(yè)共同體成員的職業(yè)選擇設置硬性的障礙，而賦予其更大的自由選擇的空間。增加政府律師、公司律師、私人律師都是完善律師隊伍結構的舉措。兼職律師是在法律允許的條件下設立的一種較為合理的職業(yè)溝通。《律師法》采用“可以申請”兼職律師執(zhí)業(yè)，是一種基于職業(yè)選擇的考慮。律師和法學教師都是法律人的職業(yè)，兩者都有其自身的獎懲機制，能否勝任完全取決于個人能力，自主權也在個人。法學教師兼職律師之后，對從事教學研究和實務工作的優(yōu)劣有更親身的體會，從而在能使自己利益最大化的領域發(fā)揮才能。例如，有些兼職律師認為自己更適合當律師而不適合當教師，就會選擇做專職律師，而有的兼職律師在經歷法律實踐之后認為自己更適合當從事法學教育，則會把主要精力放在教學和科研上。當然，這個過程中也可能會有相當多的“復合型人才”、“兩棲人才”涌現。這種能把法律人的才能最大限度發(fā)揮的機制，無疑會導致“雙贏”乃至“多贏”的結果。

（三）法學教育與法律實踐的斷裂

兼職律師制度之爭中涉及的一些法律教育模式問題，以及專業(yè)律師對于法學教育和法學研究者的成見，凸現了我國法學教育與法律實踐斷裂的弊端，也為我們進一步思考法律教育方向提供了空間。據統計，到2007年全國已有603所法學院系，每年畢業(yè)數十萬法科畢業(yè)生，但是從高校輸出的實務型人才，卻遠遠不能滿足實踐的需要。長期以來，我國法學教育側重于傳授法學知識，灌輸法學理論中的概念、原則，甚至連部門法也發(fā)展出“部門法理學”。但是，對于學生法律實務技巧方面的訓練，是非常欠缺的。很多法學院畢業(yè)的學生反映，老師在學校教給他們的東西在實踐中“毫無用處”，學生不得在實踐中重新學習。但這也不能完全怪法學教師，因為很多法學教師包括我在內，都是直接從學校到學校，很少有親身參與司法實踐的機會，因此很難指望他們教給學生實用的訴訟技巧。而美國法學院教學重點是律師的技能培訓，使學生熟練掌握法律知識，培養(yǎng)學生運用法律的技巧和法律人思維能力。法學院的許多教授同時兼任律師，以便更深入、廣泛地了解社會、政府和司法，使他們的理論和實踐結合起來。如果法學教育的首要責任是培養(yǎng)律師，那么法學教授自己必須首先是優(yōu)秀的律師。就好像游泳教練，不能自己是“旱鴨子”。當然，我國法學教育并不是完全培養(yǎng)律師的，但不可否認是以培養(yǎng)法律實務工作者為首要任務的。因此，同樣應當期待我們的法學教師自身具備豐富的法律實踐經驗，能勝任法學教育未來的改革。法學教師如果只專注于理論研究和教學，而沒有任何法律實務的經歷，那么很難做到其研究的理論能在實踐中具有可操作性，也很難想象他所培養(yǎng)的學生能較好地從事法律實務工作。法律實務教學，需要為師者身體力行，大量的專業(yè)技能和經驗需要從實踐中獲得。當然，我們不提倡所有的法學教師都必須有實務經驗，畢竟，有些法學科目如法哲學、憲法學、法律經濟學等不必需法律實踐。但我們可以允許各個高校自己決定是否允許其教師從事兼職律師工作，以及哪些教師可以從事兼職律師工作。各高校擁有一定的自主權后，可以從法學教育改革的規(guī)劃出發(fā)，有選擇性地加強一些學科的實踐性和應用性，并培養(yǎng)一批理論和實踐專長的法學教育人才。這對于彌合我國傳統法學教育和法律實踐的裂痕，有著重要的現實意義。

（四）兼職律師本職與兼職的協調

關于兼職律師的爭論，還附帶提出了一個相當重要的問題，即兼職律師如何處理好本職教學、研究工作和兼職律師業(yè)務的矛盾。在一定程度上說，兼職律師被會輿論評價為“不務正業(yè)”，并不是完全沒有理由的。高校教師的本職工作，是教學和研究，但是相當一部分兼職律師卻長期熱衷于兼職律師帶來的經濟收益，而忽視了教學和研究方面的貢獻，以致于顛倒了本末。產生這種現象的原因，也是可以理解的，當下高校教師收入尚不足以維持一個學者體面的生活，因此才有兼職的動力。而高校相對自由寬松的環(huán)境又為兼職律師長期從事律師業(yè)務提供了條件。由于沒能很好處理本職與兼職的關系，兼職律師的教學和研究必然受到相應的影響，并進一步影響到培養(yǎng)學生的質量。因此，在一些國家，例如前為所述的德國，對于高校教師兼職工作的時間都有詳細而具體的規(guī)定，就是為了防止兼職工作對本職工作造成不利的影響。國內有些高校，如中國政法大學，也規(guī)定“兼職律師必須保質保量完成學校規(guī)定的工作任務”，并且在同意兼職時就明確要求教師不得影響本職工作。但是這種原則性的規(guī)定，無法進行衡量和評價，也沒有相應的制裁后果，因而缺乏操作性。如何協調本職與兼職的關系，是我們需要審慎地對待的問題。筆者認為，該問題不應當是不是《律師法》應當規(guī)定的內容，也不屬于司法行政機關管理的范圍，而應當交由兼職律師所在的高校和科研機構進行內部規(guī)定。理由在于，首先，《律師法》第十二條規(guī)定了從事兼職律師必須經“所在單位同意”，單位就有權在不違背法律的前提下對哪些教師可以從事兼職律師進行規(guī)定；其次，本職工作和兼職工作關系的處理，影響最大的是兼職律師所在的單位，單位作為自身利益的維護者，有權要求兼職律師保證本職工作的質量；再次，兼職律師的人事關系在原單位，把該問題交由各高校、科研機構進行規(guī)范，可以由各單位根據本校的具體情況靈活掌握，做到高校自主和自治。原則上說，兼職律師應當嚴格控制兼職的案件、數量、時間。但是，由于有些律師事務所作出的單方面規(guī)定（例如，兼職律師必須每年上交律所一定的利潤），制約了兼職律師對時間的安排，應當由司法行政部門在協調兼職律師與律師事務所的關系、保障兼職律師執(zhí)業(yè)環(huán)境方面做一些適當的規(guī)范。

六、結論

兼職律師制度在我國早已存在，新《律師法》第十二條只是在法律中正式“確認”了該制度，但在律師界引起了廣泛的爭議。筆者并不贊同“存在即是合理”的邏輯，但深入考察兼職律師制度的發(fā)展歷史，筆者基本上傾向于認為該制度在我國并不是一項權宜之計，而是在我國律師制度中一項長期的制度設計，限縮兼職律師范圍只是為了進一步規(guī)范化兼職律師的管理。一些反對兼職律師制度的觀點缺乏足夠的依據，難以成為否定兼職律師制度的理由。而從兼職律師的定位和功能上看，它具有彌補法學教育實踐性、完善律師群體結構以及提升發(fā)揮法律人才“沉淀成本”等諸多作用。無論從歷史角度、反面角度、正面角度、域外經驗角度以及本土角度來看，我國的兼職律師制度都有存在的廣泛空間。當然，關于兼職律師制度的爭論并不僅僅是對《律師法》細枝末節(jié)問題的不同意見，該問題背后凸顯的法律資源和利益的分配問題、法律共同體的職業(yè)選擇問題，以及法學教育與法律實踐的斷裂，這值得所有法律人深思。作為兼職律師群體，則需要反思如何處理本職工作和兼職工作的關系問題，這也需要有關的單位和部分進行適當的引導和規(guī)范，使之能獲得良性發(fā)展的空間。

任何制度都不是完美的，我們不能只看到其缺點而有意識地掩蓋其優(yōu)點。一項長期存在的制度，我們必需考慮其背后的支撐因素，以后與周邊相關制度的關系。國外兼職律師制度的良好運行，乃得益于高等教育體制、律師管理制度以及訴訟制度的相得益彰。在這方面，我們或許還有很長的路要走。在我看來，兼職律師制度的存廢，或許只是一時利益之杯葛，但公平、正義卻是利益之上的更高追求，畢竟，法治社會是包括律師和法學教師在內的所有法律人的理想！

原載于《司法改革論評》2011年第1期，第154-171頁，為閱讀方便，所有注釋已作省略