第三人承諾“借款人不能按期償還，愿共同償還”，是保證還是債務加入？

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判斷一個行為是保證，還是并存的債務承擔，從客觀上看，如果承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證，如果沒有，則應當從保護債權人利益 的立法目的出發，認定為并存的債務承擔。

承諾人在《還款承諾函》中承諾： 在借款額度內，如果借款人不能按期償還借款本息，同意與該借款人共同償還出借人 。只有保證人通過書面形式明確提出保證的意思表示，保證合同才能成立。該《還款承諾函》未明確提出保證的意思表示，亦未約定保證責任、保證期間等內容，不符合保證合同形式要件。

保證合同與債務加入均具有擔保功能，而保證合同具有獨立性，保證債務與主債務是主從債務關系，保證人在承擔保證責任后享有對主債務人的追償權。而 債務加入與原債務具有同一性，并非主從債務關系，債務加入人承擔原債務后是否享有追償權則需根據債務加入人與債務人約定內容而確定。

案涉《還款承諾函》中，承諾人在借款人不能償還借款本息時，即負有與借款人共同還款義務，該還款義務并不獨立于主債務，不以主債務是否有效為前提，承諾人不享有先訴抗辯權，其在承擔責任上亦不具有順位性，同時也未約定第三人承擔責任后具有追償權。

案涉《還款承諾函》的意思表示應認定為債務加入，或稱并存的債務承擔，承諾人與債務人應當共同承擔償還王某債務的責任 。

王某訴某物權融資公司、刁某、張某、某物業公司民間 借貸糾紛案

——應依當事人意思表示認定債務加入抑或保證

入庫案例：2023-16-2-103-042

關鍵詞： 民事 民間借貸 債務加入 保證 并存的債務承擔

基本案情：

原告王某訴稱：其與刁某、張某具有債權債務關系，借款到期后刁某、張 某未向王某償還到期款項，故王某訴至法院，請求判令：（1）刁某、張某給付 借款本金8萬元及利息（自2016年5月10日起，按照月利率2分給付利息至實際給 付之日）；（2）0某物權融資公司承擔共同給付責任；（3）某物業公司承擔償 還責任；（4）案件受理費由刁某、張某、某物權融資公司、某物業公司負擔。

被告刁某、張某辯稱辯稱：對于王某訴刁某向其借款8萬元沒有異議，雖然 刁某與張某系夫妻，但沒有證據證明刁某向王某借款的8萬元用于家庭生活，從 借款合同可以看出刁某借款用途是資金周轉，故張某在本案中不應承擔共同償 還責任。

被告某物權融資公司辯稱：擔保已超過一年，某物權融資公司不應承擔擔 保責任。

法院經審理查明：刁某、張某系夫妻關系。2015年11月9日，刁某通過民間 借貸服務中心介紹向王某借款8萬元，并與王某簽訂了借款合同及借款借據，約 定借款期限為2015年11月9日起至2016年5月9日止，借款利率為月利率2%，逾期 還款支付借款本金20%違約金。某物權融資公司為王某出具了還款承諾函，承諾 在借款人不能按期償還借款本息時，由該公司與借款人共同償還。借款后，刁 某按約定利率償還王某借款利息至2016年5月9日，尚欠借款本金及以后利息。

2016年7月21日，刁某、某物業公司與王某簽訂補充協議，協議約定三方一致同 意某物業公司為最終的債權債務處理方，某物業公司負責償還刁某拖欠王某的資金款項。該協議履行周期分為兩部分：前三個月為擔保追索期，某物業公司 向刁某追索處置資產，刁某的資產未被成功處置，則某物業公司承擔刁某的債 務；如果某物業公司未能在本協議簽訂之日起三個月內完成資金追索，那么某 物業公司將根據本協議啟動代償程序，負責于2017年1月9日代償王某借款本金 8萬元，利息12800元（2016年5月10日至2017年1月9日期間的利息款，按照原合 同約定的月利率2%計算），某物業公司保證在履行代償時限5個工作日內將資金 匯入王某指定銀行賬戶。擔保追索期及代償期內，某物業公司需向王某按照原 合同支付利息。代償完畢后，王某對刁某享有的債權自動轉入某物業公司名下 。某物權融資公司未在該補充協議上作為保證人簽字。庭審過程中，某物業公 司自認該筆借款系其公司所用，某物業公司是該筆借款的實際用款人。在《補 充協議》中還約定：“為了甲方（王某）經濟利益不受損失，甲方須無條件配 合乙（刁某）、丙（某物業公司）雙方及其代理人工作，甲方應將與乙方形成 的一切債權債務一同交由丙方處置追索”“為了甲方的利益不受損失，丙方對 乙方的債務進行擔保，丙方積極處置乙方抵押或者擔保財產，盡可能短期內為 甲方追索資金。在處置期間內，甲方應及時配合丙方出具各種手續。如未能足 額追索，丙方有義務對乙方與甲方形成的債務進行代償”。

黑龍江省肇源縣人民法院于2017年3月9日作出（2017）黑0622民初227號民 事判決：一、某物業公司于本判決生效后立即給付王某借款本金8萬元及利息 （以借款本金8萬元為計算基數，按照年利率24%，自2016年6月22日計算至實際 給付之日）；二、駁回王某的其他訴訟請求。判決發生法律效力后。黑龍江省 肇源縣人民法院啟動院長監督程序，于2018年4月25日作出（2018）黑0622民再 3號民事判決：一、撤銷黑龍江省肇源縣人民法院（2017）黑0622民初227號民 事判決；二、刁某、張某、某物權融資公司、某物業公司于本判決生效后立即 償還王某借款本金8萬元及利息（利息的計算方法：以借款本金8萬元為基數 ,自2016年5月10日起，按照月利率2%的標準計算至實際給付之日止）。宣判后 ,某物權融資公司不服上訴。黑龍江省大慶市中級人民法院作出（2018）黑06民終1832號民事判決：駁回上訴，維持原判。某物權融資公司不服，向檢察 機關申訴。黑龍江省高級人民法院于2020年11月17日作出（2020）黑民再68號 再審判決：維持黑龍江省大慶市中級人民法院（2018）黑06民終1832號民事判 決。

裁判理由：

法院生效裁判認為：本案爭議的焦點在于某物權融資公司出具《還款承諾 函》應承擔保證責任，還是并存的債務承擔責任。關于檢察機關所提《還款承 諾函》系保證的意思表示，以及某物權融資公司所提其在爭議中的法律地位是 保證人，不應承擔案涉債務的問題。判斷一個行為是保證，還是并存的債務承 擔，應根據具體情況而定。從客觀上看，如果承擔人承擔債務的意思表示中有 較為明顯的保證含義，可以認定為保證。如果沒有，則應當從保護債權人利益 的立法目的出發，認定為并存的債務承擔。本案中，某物權融資公司在其出具 的《還款承諾函》中明確承諾：在借款額度內，如果借款人不能按期償還借款 本息，某物權融資公司同意與該借款人共同償還出借人。首先，該《還款承諾 函》不符合保證合同形式要件。根據《中華人民共和國擔保法》第十三條“保 證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同”的規定，只有保證人通過書面形 式明確提出保證的意思表示，保證合同才能成立。本案中，某物權融資公司出 具的《還款承諾函》中未明確提出保證的意思表示，亦未約定保證責任、保證 期間等內容。其次，保證合同與債務加入均具有擔保功能，而保證合同具有獨 立性，保證債務與主債務是主從債務關系，保證人在承擔保證責任后享有對主債務人的追償權。債務加入與原債務具有同一性，并非主從債務關系，債務加 入人承擔原債務后是否享有追償權則需根據債務加入人與債務人約定內容而確 定。而根據《還款承諾函》，某物權融資公司在借款人刁某不能償還借款本息 時，即負有與刁某共同還款義務。該還款義務并不獨立于主債務，不以主債務 是否有效為前提，某物權融資公司不享有先訴抗辯權，其在承擔責任上亦不具 有順位性，同時也未約定某物權融資公司承擔責任后具有追償權。根據上述事 實與法律規定，本案《還款承諾函》的意思表示應認定為債務加入，或稱并存 的債務承擔，承諾人與債務人應當共同承擔償還王某債務的責任。此后王某與 某物業公司簽訂的“補充協議”約定，某物業公司如追索到刁某財產，則以刁 某財產償還王某；在追索不能時方才代償刁某所欠王某的債務，且在代償后承 繼王某對刁某的案涉債權。故“補充協議”亦非對刁某的債務轉移協議，而是 王某對案涉債權的追索，是對刁某、某物權融資公司還款責任的補充，該協議 既沒有免除刁某的債務，也未免除某物權融資公司的債務責任。對于檢察機關 及某物權融資公司所提意見，均依法不能支持。關于某物業公司及張某的責任問題，以及案涉債務的數額計算問題，一、二審判決已論述清楚，適用法律正 確。

裁判要旨：

以原債務人是否繼續承擔債務為標準，債務承擔可以分為免責式債務承擔 和并存式債務承擔。債務承擔人與債權人約定債務承擔時，未明確約定原債務 人是否脫離債權債務關系的，構成并存式債務承擔。債務加入與保證的本質區 別在于，債務承擔人并非從債務人，而是共同債務人，與原債務人無主次之分 ,而保證人則是在主債務遲延履行時方承擔責任。

關聯索引：

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第25條 、第28條（本案適用的是2020年8月20日施行的《最高人民法院關于審理民間借 貸案件適用法律若干問題的規定》第26條、第29條）

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