北京
下面是我在2002年所作的閱讀筆記的一部分，摘自誰的什么文獻記不清楚了，很可能是來自當時流行的論壇上知識淵博博主的帖子。有知道出處的可以告知，謝謝！
對比之下，看看現(xiàn)在的各種自媒體都發(fā)的什么玩意兒！
英國商法之父Mansfield勛爵指出：“如果英國法律真的只是依先例而決定，那么它就是一種奇怪的科學。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規(guī)規(guī)定的實在法以外，英國的法律是建立在原則基礎之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸人上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中。”
他還指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能。”（轉引自博登海默，1974，中譯本，頁430）
根據(jù)這一認識，許多法學家均傾向于認為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中的哈耶克（Hayek，1973）所理解的“內在規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認下來因而被賦予了權威性和有效性（authentication）。
根據(jù)這一理路，美國法理學家博登海默（頁433）認為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的法律原則才可被視為法律淵源”。從這些法學家的理論洞識中，我們也可以進一步認識到，在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會制序的制度化，實際上只是對人們現(xiàn)實生活中的某些業(yè)已存在的內在規(guī)則在判例中的確認（authentication）、闡明（articulation），以及在遵循先例的法律慣例（legal convention）中將其昭顯出來的過程。
法律經(jīng)濟學家波斯納（1992，p548）指出，“遵循先例進行判決的制度還有另外一種經(jīng)濟化特征：它通過促成案件當事人和法庭使用以前案件（通常有相當大的花費）所產生的信息而降低了訴訟費用”。
可能正是出于上述種種考慮，波斯納（1992，p．23）主張，“普通法最好（但并非完全地）應被解釋為一種追求社會福利最大化的制度”。因為，它是一種通過正式的約束規(guī)則來激勵人們保持、矯正或改變其某些行為的制度。
最后需要指出的是，由于“生活世界”沖的人們的行為是常變的，而在人們行為中所呈現(xiàn)出來的行動秩序也會不斷演進與變化。相比而言，法律制度作為社會制序中的正式規(guī)制機制在一定時間中是相對穩(wěn)定不變的。但是，在社會現(xiàn)實中，這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為。因此，人們的行為通過其行動秩序和慣例規(guī)則的傳導機制迫使法律規(guī)則不斷地修改與改變。
從這一視角來考慮，歐洲大陸法系和英美普通法系在適應市場的變遷和人類社會博弈局勢的改變方面在功能上是有著重大差別的。
由于普通法是內在于社會經(jīng)濟制序中或者說市場交往中的開放的法律體系，它會較“順暢地”隨著市場中新的秩序的型構和出現(xiàn)以及新的慣例規(guī)則的形成而不斷把這種市場中的內在規(guī)則納人到自己的法律原則體系之中，從而較“自然地”進行著慣例規(guī)則的制度化，因而這一法律體系也更能適應市場本身的擴展。
反過來看，在歐洲大陸法系的傳統(tǒng)中，因為其主體形式是制定法，這一法律體系就需要不斷地修訂和制定新的法律或法規(guī)來適應新的社會制序中的境勢。然而，制定新的法律、法規(guī)和修訂舊的法律、法規(guī)，均需要一定的社會成本。
因此，波斯納（1992，p523）認為，“判例法法律規(guī)則（judge-made rules）有利于促進效率；而立法機關制定的規(guī)則（rules made by legislatures）卻會導致效率降低”。
波斯納的結論令我印象深刻。
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