領導干部“投案途中”“準備投案”被抓，如何辯護認定自首

除了攜款投案的黨員領導干部會被辦案機關出具的到案經過認定為“自動到案”，案件移送審查起訴后，辯護人很難在《到案經過》《到案情況和到案后表現的說明》中，看到自動投案的認定。電話通知到案、投案途中被抓等情況大量存在，在未被辦案機關認定為“自動到案”的情況下，辯方仍需積極爭取。

《監察法實施條例》第二百四十五條規定：“涉嫌職務犯罪的被調查人具有下列情形之一，如實交代自己主要犯罪事實的，可以認定為監察法第三十四條第一項規定的自動投案，真誠悔罪悔過：……（七）經查實確已準備去投案，或者正在投案途中被有關機關抓獲的”。

隨著反腐敗不斷深入，領導干部看到下屬、上級等相關人員出事后，絕大數情況下都能夠感知到、“預測”到自己要罪行敗露。也有個別情況，舉報人已經“大張旗鼓”，領導干部已經明白就要臨頭還不如自己投案體面。但期間發生一些“意外事件”使投案未能如愿。

例如，甲是某大型國有企業分公司一把手，該國企紀委設在北京。甲的舉報人多次將照片、錄像發給甲，揚言要舉報，甲深知他與舉報人矛盾不可調和，舉報人并非嚇唬嚇唬，不如自己先投案，便給該國企紀委辦公室人員打電話，表達了投案意向，購票后尚未啟程，就被該國企紀委人員提前趕到帶走。

又如，乙是某省大型國有企業二把手，退休后常年在外省生活。該國企下屬企業相關人員被抓后，乙已經感覺到自己遲早罪行敗露，乙一直抱有僥幸心理。某日，乙接到該省紀委人員電話，問其是否方便回到省會。乙與對方約好時間后，隨即購票直奔省會，打算投案。結果剛到所在省會火車站，就被事先等候的辦案人員帶走。

這類案件中，往往移送后，辯方看不到辦案機關已經認定當事人自動到案。甲顯然屬于“確已準備去投案”；乙也有認定為“正在投案途中”的事實基礎。

之所以監察機關未在剛移送的《到案經過》《起訴意見》等文書認定自動到案進而認定自首，筆者認為主要有兩方面的原因：

一是報上一級監委批準的程序過分嚴苛。

《監察法》第三十四條（2018年監察法第31條）明確規定“”涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰，有下列情形之一的，監察機關經領導人員集體研究，并報上一級監察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議：（一）自動投案，真誠悔罪悔過的；（二）積極配合調查工作，如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為的；（三）積極退贓，減少損失的；（四）具有重大立功表現或者案件涉及國家重大利益等情形的。”

《監察法實施條例》第二百四十四條進行細化“涉嫌職務犯罪的被調查人和涉案人員符合監察法第三十四條、第三十五條規定情形的，結合其案發前的一貫表現、違法犯罪行為的情節、后果和影響等因素，監察機關經綜合研判和集體審議，報請上一級監察機關批準，可以在移送人民檢察院時依法提出從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰建議。報請批準時，應當一并提供主要證據材料、懺悔反思材料。上級監察機關相關監督檢查部門負責審查工作，重點審核擬認定的從寬處罰情形、提出的從寬處罰建議，經審批在十五個工作日以內作出批復”。

對于這類案件而言，不典型的自動到案，后如實供述，認定自首屬于“提出從寬處罰建議”，過分嚴苛的請示匯報程序，讓移送前本來就在千頭萬緒掃尾工作的專案組喪失了請示匯報的動力。

二是為后續案件走向留下“彈性”空間。

職務犯罪中，在能夠認定自首、立功情節的情況下，在數額不變的情況下也能獲得從寬，尤其是減輕處罰。一些案件辦理原本存在一定問題，后續辦案機關以能夠協助認定自首為餌，讓辯方和當事人“就范”，能夠取得“雙贏”的良好效果。

對于辯方來說，不能消極等待辦案機關會在辦案過程中突然出現一個《自首認定情況說明》。在絕大多數情況下，一旦移送，監委已經出具到案經過的情況下，很難另行出具自首認定的相關材料。畢竟嚴格意義上來說，這類材料需要上級監委把關審批。

相反，檢法兩家，尤其是法院，在刑事案件中以認定量刑情節存在就是刑事司法審查起訴和審判的重要內容。辯方應當積極準備證據，例如通話記錄、短信、微信聊天記錄、購票記錄等能夠證明當事人具有投案意志的客觀證據，申請向聯系過的辦案人員了解情況，當事人形成自書材料及當庭向法庭陳述聯系過程、購票情況及投案意志。該些證據提交給檢法兩家后，即便沒有監委出具的自首認定文書，根據客觀證據，在整個案件存在一定爭議的情況下，檢法兩家也有獨立認定自首的較大空間。

作者：丁慧敏律師，北京大成律師事務所高級合伙人。

教育背景：武漢大學法學學士、清華大學法學碩士、法學博士

學術任職：清華大學法學院博士生論壇學術委員；廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師；天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員；北京中醫藥大學醫藥衛生法學研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

學術成果：協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等核心期刊/ 權威報刊發表法學論文多篇。

執業專長：深耕刑事辯護領域，專注職務犯罪、經濟犯罪案件辦理，曾辦理廳局級干部受賄、貪污等職務犯罪案件 50 余起、行賄案件多起，均實現數額核減、量刑遠低于量刑建議的良好辯護效果；成功辦理內幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、職務侵占、挪用資金等經濟犯罪案件多起，斬獲無罪、罪輕等優質辯護成果。