德國法院2025年判例：冒充伴侶與他人發生性關系不構成性侵罪

來源 | 刑事法判解

作者 | 陳爾彥

以欺騙手段與婦女發生性關系（即通常所說的“騙奸”）是否構成強奸罪，基于欺騙取得的對性行為的同意是否構成足以排除強奸罪不法的有效同意，在刑法理論上歷來存在爭論。這一爭論在總論層面涉及對被害人同意的理解（即基于欺騙和錯誤取得的同意在何種情形下不具有法律效力），在各論層面則進一步涉及對強奸罪立法模式和“違背婦女意志”的把握。

德國斯圖加特高等法院近期審理的一起案例（4 ORs 25 SRs 363/25），即直接關涉這一問題。在這起案例中，被害人在凌晨休憩時誤以為進入其臥室的行為人是其同居男友，遂與之發生了性行為。我國司法實踐中也曾發生過與本案極其相似的案件（參見陳興良：《準強奸罪的定性研究》，載《政治與法律》2022年第6期）。本文對該案的案件事實與裁判理由作了摘選、編譯與評析，供讀者參考。

案件事實

被害人與一群朋友在參加完一場聚會后，一同回到她和男友共同居住的公寓中小酌一杯。凌晨6時許，被害人在她與男友共用的臥室中睡下了。這時，這群朋友中的一名成員——也即本案的被告——進入了房間。被告什么也沒說就躺在了被害人身邊，撫摸她的身體隱私部位。被害人醒來，意識到了被告的身體接觸，但她誤以為對方是自己的同居男友，因此默許了這些親密行為。若她知道實施這些身體接觸的是被告，那么她將不會同意這些身體接觸。被告也明知這一點。

一審法院比伯拉赫地方法院認定被告構成德國《刑法》第177條第1款的性侵罪以及第184i條的性纏擾罪（性纏擾罪相對于性侵罪是一個輕罪，通常情節下法定刑為有期徒刑2年以下；性侵罪通常情形下的法定刑為6個月到5年有期徒刑。二者的關鍵區別在于是否存在一個明確可識別的反對意志；本文以下僅討論性侵罪，可類比中國刑法中的強制猥褻罪，性侵罪所規制的性行為包括各種具有一定嚴重性的、從外觀上看與性具有關聯的行為，但手段上不要求有強制行為。在成立性侵罪的基礎上，僅當發生了侵入身體的奸入性行為，才構成強奸罪。本案中由于只涉及身體隱私部位的觸摸[在德國法中仍屬于“性行為”]，而不涉及奸入性行為，因此不涉及強奸罪。關于德國法上的性侵罪和強奸罪，進一步參見）。構成性侵罪的核心理由在于被害人并未認識到具體的性接觸方式的實際范圍，因而該性行為已違背其意志。性伴侶的身份與性行為本身具有如此緊密的聯系，因而被害人的錯誤并非不重要的動機錯誤。

拉文斯堡檢察院對該判決提起事實審上訴，其后又撤回上訴。被告對該判決提起法律審上訴，主張其行為不構成性侵罪，原因在于本案中并不存在第177條第1款規定的“可識別的反對意志”。斯圖加特總檢察院亦申請法院撤銷原判，認為被告的上述行為不構成性侵罪，因為被害人在行為發生時并未表示出任何不情愿。

斯圖加特高等法院受理了被告的上訴，并最終認定一審判決存在法律適用錯誤，被告不構成性侵罪。

德國《刑法》性侵罪規定

第177條 性侵罪；性強制；強奸罪

（1）違背他人可識別的意志，對其實施或使其實施性行為，或導致該人對第三人實施或容忍第三人對其實施性行為的，處六個月以上五年以下有期徒刑。

（2）對他人實施性行為，或使其實施性行為，或導致該人對第三人實施或容忍第三人對其實施性行為的，處與前項相同之刑罰：

1. 行為人利用該人無法形成或表達反對之意思；

2. 行為人利用該人因身體或心理狀態而于形成或表達其意思時受嚴重限制的情形，但行為人確信該人已同意的除外；

3. 行為人利用突發情況；

4. 行為人利用被害人若反抗即會面臨重大惡害的情境加以脅迫，或者

5. 行為人以重大惡害相威脅，迫使該人實施或容忍性行為。

（6）情節特別嚴重的，處兩年以上有期徒刑。以下情形通常屬于情節特別嚴重：

1. 行為人與被害人性交或使被害人性交，或對被害人實施或使其實施其他類似的、特別有辱人格的性行為，尤其是侵入身體的性行為（強奸），或者

2. 多人共同實施。

二審法院的裁判理由

根據德國《刑法》第177條第1款的規定，構成性侵罪的前提是“違背他人可識別的意志”，因此本案的核心爭議便在于是否存在一個可識別的對性行為的反對意思。一審法院對此作出了肯定結論，而二審法院則持反對意見。二審法院的具體裁判理由可概括如下：

（1）本案中不存在可識別的反對意志

對于可識別的反對意志的認定，沒有爭議的是，對此應當基于客觀第三人的視角，并且反對意志應當以明示（如口頭表示）或默示（如哭泣、反抗）的方式對外作出。單純的內心意思仍是不夠的，被害人始終必須通過某種方式將其反對意志表達出來。只有在查明存在這樣一種表示行為之后，才需進一步判斷，站在一個客觀第三人的立場上，被害人的表示行為是否能被理解為一種反對意愿的表達。

一審法院主張，綜合考慮雙方關系的整體背景，應當認為被害人的反對意志具有可識別性。而二審法院則認為，一審法院的這種認定過于籠統，也并未明確這一可識別性究竟對應于被害人的哪個行為；相反，本案中并不存在任何可以從中推斷出被害人反對意愿的行為，況且一審法院實際上也已經確認了被害人根本沒有表達出任何反對意愿（即便是建立在錯誤認識的基礎上），而是許可了行為人的撫摸，因為她錯誤地認為對方是其男友。至于被害人在性行為結束后、其男友進入臥室時作出的表現和行為，則并不能作為判斷行為時是否存在可識別的反對意志的根據。

（2）對身份的錯誤不影響同意的有效性

在此基礎上，二審法院進一步指出，盡管被害人對性行為的同意建立在其對行為人身份誤認的基礎上，但這一錯誤并不影響其同意的有效性，不足以證立一種可識別的反對意志。

首先，從行為人的角度看，本案中行為人的行為是否構成一種默示欺騙，本身就存在疑問之處。根據案件事實，行為人并未與被害人進行任何口頭交流，而只是躺在她身邊。被害人是在未受行為人刻意引導的情況下，自行錯誤地認為對方是其男友。

更為重要的是，姑且不論被害人的錯誤認識是否是行為人的欺騙行為所致，被害人也必須之前就以客觀上可識別的方式明確表示自己不同意性行為，行為人才可能構成性侵罪。而本案中，被害人卻并沒有以任何一種方式對外表達出其反對意思，因此行為人不構成性侵罪。

一審法院援引關于性行為中秘密取下避孕套（Stealthing）的判例與學說（詳細介紹參見，認為對身份的誤認已違背了被害人的可識別的意愿，因此其誤以為行為人是其男友而作出的同意不阻卻性侵罪的構成要件。對此，二審法院明確表示反對，并指出即便是在秘密取下避孕套的案件中，被害人也必須在此前就以客觀可識別的方式明確表示自己不同意無保護性行為。

（3）性侵罪并不一般性地保護性的自主權免受任何欺騙行為的侵害

最后，二審法院還進一步從體系解釋和歷史解釋的角度，對德國《刑法》性侵罪的規定作了進一步闡釋。

一方面，從體系解釋的角度看，德國《刑法》第177條第1款性侵罪的保護法益是性的自我決定權。但這種保護并非絕對地、一般性地保護性的自主權免受任何欺騙行為的侵害。這一點從與德國《刑法》第174條至176b條和第182條的對照中就可以看出，后者保護的是由于年齡、依賴關系、特定情境或個人身心狀況而自我決定受限的人。并且，與第177條第1款不同，《刑法》第177條第2款還列舉了若干種因意思形成存在瑕疵，而無法作出可識別的反對意志的情形，如利用被害人的自我決定能力缺陷、受驚嚇、受脅迫等。只有在這些情形下，意志形成的瑕疵才具有法律上的重要性。而欺騙與錯誤作為一種特殊的意志形成缺陷，并未被規定在第177條第2款列舉的各種情形之中。總之，刑法并不全方位地保護一切自由意志的形成、使其免受任何欺騙的影響。對于欺騙的一般性保護僅僅被規定在財產犯罪領域（詐騙罪）。

另一方面，從歷史解釋的角度看，德國《刑法》第177條在2016年修法后，廢除了過去以暴力、脅迫相威脅或利用被害人無助狀態的規定，而明確采納了“不就是不”（No means no）的立法模式，從而將違背他人可識別意愿而實施的性行為（第1款），以及由于各種原因導致被害人無法形成意思（第2款）的情形全面納入處罰范圍。立法者在立法資料中明確表示，可識別的意思必須是已經表達出來的意思，僅存在于內心的保留意見不具有法律意義。僅當存在某些特殊情形，以至于不能合理要求被害人表達自己的反對意愿，或者事實上無法表達時，才應適用第2款的規定，免除對“可識別的反對意志”的要求。換言之，除第177條第2款列舉的特殊情形之外，當事人究竟是基于何種動機而同意，原則上并不重要。對于同意而言，必要且充分的僅僅是，當事人認識到了相應性行為所具有的性意義。就此而論，在行為人謊稱自己有結婚意愿、謊稱事后會支付報酬、謊稱已服用避孕藥甚至謊稱本人性別的情形下，所涉及的錯誤均屬動機錯誤，而不指向性行為本身，因此不影響同意的有效性。反之，在秘密取下避孕套的案件中，其指向的則是與法益直接相關、針對性接觸本身的欺騙，這種欺騙會導致同意無效。

本案中，被害人并未對性行為的方式或內容發生誤認，而只是誤認了對方的身份。換言之，在行為時，被害人并未針對該性行為形成任何明確的反對意愿，而僅具有一種一般的內心保留，即“她不愿意與任意一個人、而只愿意與自己選擇的對象實施性行為”。但這種一般性的內心保留不滿足《刑法》第177條第1款對“可識別的反對意志”的要求。綜上，利用被害人對于伴侶身份的認識錯誤而實施性行為的，不構成性侵罪。

簡評

本案經兩審裁判，最終得出了不構成性侵罪的結論。這一結論多少有些違背一般法感情。與之形成對照的是，本文開頭提到的我國發生的類似案例，最終均被認定為構成強奸罪（參見陳興良：《準強奸罪的定性研究》，載《政治與法律》2022年第6期）。

實際上，二審法院也在判決書的最后一段指出，對性伴侶的選擇作為一種核心動機，屬于性的自我決定權的一部分。因此，從立法論的角度看，是否應該通過修法的方式將冒充伴侶身份的案件規定為犯罪，存在討論的空間。但即便如此，囿于罪刑法定原則的限制，法院無法通過擴張解釋現行法律的方式，去實現一種在刑事政策上或許是可欲的結果。這最終只能交由立法者來實現。

從二審法院的上述裁判理由來看，對于性侵罪中受欺騙的同意的效力，二審法院采取的是一種基于通常所說的法益關系錯誤說的理解，即認為并非一切欺騙和錯誤均會導致性同意無效，而只有指向性行為本身、針對性行為本身的錯誤，才會導致同意無效。這也是德國學界在這一問題上的常見理解。在近年關于秘密取下避孕套案件的討論中，這一觀點也多次在相關判決和文獻中被重申。

然而，即便采納法益關系錯誤說的立場，仍存在疑問的是，對于性行為對象的誤認是否的確屬于與法益無關的錯誤。顯而易見的是，性行為的對象究竟是否為男友，與對方是否有結婚意愿、事后是否會支付報酬等典型的動機錯誤存在本質區別，而是直接指向了性行為本身，決定了性行為展開的方式。此即理論上關于性對象“同一性”的討論。正如一審判決所指出的那樣，“性伴侶的身份與性行為本身具有如此緊密的聯系，因而被害人的錯誤并非不重要的動機錯誤。”這一分歧也揭示了法益關系錯誤說自身標準的不明確性。實際上，如果按照主流觀點，認為性侵罪的保護法益是性的自我決定權，那么為何只有與性行為本身直接相關的錯誤才是法益相關的錯誤，而單純的動機錯誤則與性的自我決定權無關，本身也值得進一步考量。

此外，上述判決隱含的另一項前提是在同意的有效性和可識別的反對意志之間不做明確區分。這背后涉及的是對德國《刑法》第177條第1款中“違背他人可識別的意志”及其與被害人同意之間關系的理解，同時也取決于同意本身是否以對外作出為必要條件（所謂的意思方向說與意思表示說之爭）。但從邏輯上來說，“與法益無關的錯誤不阻卻同意（因而不存在反對意思）”和“反對意思未以客觀可識別的方式對外作出”仍應是兩個不同層次的問題——盡管二審法院對這兩個問題最終都做了肯定的判斷。

我國刑法規定強奸罪的行為內容是以暴力、脅迫或者其他手段與婦女發生性行為。欺騙通常被視為“其他手段”中的一種形式。但近年來亦有有力觀點主張，“違背婦女意志”才是強奸罪的本質特征（參見杜治晗：《“騙奸”的法教義學闡釋與強奸罪解釋論的深化》，載《法學家》2024年第5期），而暴力、脅迫或其他方法則僅僅是違背意志的征表。在此情形下，騙奸行為便可以“違背意志”為中介被納入到強奸罪的處罰范圍中。與此同時，由于我國刑法并未像德國刑法那樣將“可識別的”反對意志規定為強奸罪的客觀構成要件，這也為騙奸行為的定性留下了更大的解釋空間。由此，借助妥當的理論構建，類似本案這種誤認性行為對象的情形，在我國完全有可能通過解釋的方式被合理納入到強奸罪的處罰范圍中，而無需留待立法修改。

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責任編輯 | 金夢洋

審核人員 | 張文碩

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