商鞅有法治思想嗎——評(píng)商州法院研究商鞅

陜西商州，商鞅封邑。西北大學(xué)法學(xué)院、商洛市法學(xué)會(huì)、商州區(qū)人民法院三家聯(lián)手，掛牌成立了“商鞅法治思想文化研究中心”。全國法院系統(tǒng)首家，158冊(cè)藏書，10名專家坐鎮(zhèn)。

消息一出，爭(zhēng)議四起。有人拍案：商鞅那套嚴(yán)刑峻法、君主集權(quán)的東西，跟現(xiàn)代法治有半毛錢關(guān)系？也有人辯護(hù)：商鞅“緣法而治”“刑無等級(jí)”，怎么就不是法治了？

兩邊吵得熱鬧。我試著從中和的角度，聊幾句人話。

一、先看商鞅手里有什么牌

商鞅的起點(diǎn)，是“人性惡”。

在商鞅看來，人這東西，“好利惡害”是刻在骨子里的。“民之欲富貴也，共闔棺而后止”，人一輩子就想富貴，到死才消停。這種天性，誰也改不了。

既然人是狼，托馬斯·霍布斯說人與人之間是狼與狼的關(guān)系，那仁義道德就是廢話。儒家講教化？沒用。唯一好使的，是法。

于是商鞅亮出了三張牌：法、信、權(quán)。

法，是規(guī)矩。“法者，君臣之所共操也”，君主和臣子都得守。信，是執(zhí)行力。“信賞必罰”，說到做到。權(quán)，是底牌。“權(quán)者，君之所獨(dú)制也”，最終解釋權(quán)歸皇上。

這套打法，在形式上有幾個(gè)挺現(xiàn)代的點(diǎn)：

第一，法律至上。商鞅說“言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”。法，是最高準(zhǔn)則。第二，刑無等級(jí)。“罰不諱強(qiáng)大，賞不私親近”。太子犯法，老師頂罪。第三，分權(quán)制衡。法家通過郡縣制、分權(quán)制實(shí)現(xiàn)對(duì)官吏的監(jiān)督，甚至明確反對(duì)君權(quán)凌駕于法律之上。

有學(xué)者因此說，商鞅的“任法而治”與現(xiàn)代法治，在“法律規(guī)則之治”這個(gè)形式層面上是相通的。聽起來，好像還真有點(diǎn)像？

二、再看商鞅手里缺什么牌

形式像，不等于本質(zhì)像。商鞅這套東西，缺三張牌。

第一張：主權(quán)在民。

現(xiàn)代法治的根，是權(quán)力來自人民。法律是人民意志的體現(xiàn)。商鞅的法，根在君主。“權(quán)者，君之所獨(dú)制”，法的最終解釋權(quán)、修改權(quán)、廢止權(quán)，全在君主手里。法是君主的工具，不是人民的契約。法學(xué)界早有定論：商鞅法律思想中的專制色彩、重刑主義、對(duì)自由的禁錮和對(duì)人權(quán)的蔑視，與現(xiàn)代法治本質(zhì)截然不同。

第二張：約束公權(quán)力。

現(xiàn)代法治的核心功能之一，是把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子。商鞅確實(shí)說了“法者，君臣之所共操”——君主也得守法。但問題來了：君主不守法怎么辦？商鞅的回答是：沒辦法。他只能“規(guī)勸”君主要守法。規(guī)勸有用的話，還要法院干什么？商鞅的法治，法治的是臣民，不是君主。

第三張：保障私權(quán)利。

現(xiàn)代法治的落腳點(diǎn)，是保護(hù)每一個(gè)人的權(quán)利。商鞅的落腳點(diǎn)，是富國強(qiáng)兵。人是耕戰(zhàn)的工具，不是權(quán)力的主體。“民弱國強(qiáng)”，民弱了，國才能強(qiáng)。這套邏輯下，人的尊嚴(yán)、自由、思想，統(tǒng)統(tǒng)讓位于國家目標(biāo)。

所以有學(xué)者說得干脆：商鞅關(guān)于法的思想，表面上和現(xiàn)代“法治”有相似之處，但本質(zhì)截然不同，法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)摒棄用“法治”一詞來表述商鞅思想。

三、研究中心，到底在研究什么？

話說到這兒，問題就來了：既然本質(zhì)不同，那西北大學(xué)法學(xué)院的教授們、商州法院的法官們，到底在研究什么？

一種可能，是形式借鑒。商鞅“立木為信”的取信于民、“刑無等級(jí)”的法律平等、“法不阿貴”的執(zhí)法公正—這些形式層面的東西，確實(shí)有可借鑒之處。現(xiàn)代司法也需要公信力，也需要平等，也需要公正。從形式層面汲取古代智慧，不算離譜。

另一種可能，是文化自覺。法治不是從天上掉下來的。在中國講法治，不能只講西方那一套，也得有本土的敘事、本土的根。商鞅再專制，也是中國歷史上第一個(gè)系統(tǒng)性地“以法治國”的人。研究他，不等于崇拜他；批判地繼承，不等于全盤照搬。

商鞅的法治，是工具主義的法治，法是君主馭民的工具。現(xiàn)代的法治，是價(jià)值主義的法治，法是保障權(quán)利、約束權(quán)力的價(jià)值載體。工具和價(jià)值的區(qū)別，是質(zhì)變，不是量變。

但這不等于商鞅研究毫無價(jià)值。恰恰相反，研究商鞅的最大價(jià)值，在于看清“法治”這個(gè)詞能有多大的彈性，能容納多少截然不同的內(nèi)涵。商鞅可以提醒我們：一個(gè)只有“法制”而沒有“法治精神”的社會(huì)，法制越嚴(yán)密，人民越倒霉。

所以，研究中心可以搞。但研究方向得對(duì)，不是“屎中淘金”式地硬挖精華，而是老老實(shí)實(shí)地做兩件事：

一是正名。把商鞅的“法制”和現(xiàn)代的“法治”說清楚、講明白。法學(xué)學(xué)者和法官如果自己都分不清“法制”和“法治”，那才是真問題。

二是反思。研究商鞅的法治為什么失敗，比研究他有什么“當(dāng)代價(jià)值”重要一百倍。秦國的法制那么嚴(yán)密，為什么人心盡失？商鞅本人為什么最后死在自己制定的法律之下？這些問題，才是對(duì)現(xiàn)代法治真正的“賦能”。

商鞅有沒有法治思想？他有一套系統(tǒng)的、邏輯自洽的、在實(shí)踐中取得過巨大成功的君主專制下的法制思想。但他有沒有現(xiàn)代意義上的法治思想？法制思想與法治思想，兩者在權(quán)力來源、價(jià)值取向、制度目標(biāo)上，完全是兩碼事。把商鞅和現(xiàn)代法治生拉硬扯，就像把秤砣和智能手機(jī)都叫“通訊工具”，都帶一個(gè)“通”字，但一個(gè)通的是斤兩，一個(gè)通的是信息。

四、商鞅思想也非一無是處

說到底，商鞅手里那把“人性惡”的刀，沒砍對(duì)地方。他看透了人貪，卻沒看透人貪里藏著博弈的局。

人性惡不是法治的敵人，恰恰是法治的朋友。正因?yàn)槿硕际亲运降睦硇詣?dòng)物，才需要一套規(guī)則讓彼此不吃虧——這跟霍布斯的叢林邏輯一樣，狼與狼之間，最好的相處方式是簽合同。

分權(quán)制就更妙了，商鞅用郡縣制管官吏，無意中摸到了制衡的門道。現(xiàn)代法治告訴你：權(quán)力必須拆開，立法、執(zhí)法、司法各歸各口，互相盯著，才能讓惡人沒法一條路走到黑。博弈論更進(jìn)一步：人性自私不可怕，只要規(guī)則設(shè)計(jì)得當(dāng)，個(gè)人逐利的行為會(huì)自然導(dǎo)向公共利益，好比打牌，你想贏，但牌規(guī)定了你不能出老千，最后大家反而玩得久。

商鞅沒懂這一層，他只用法來壓人，沒用法律來“放水養(yǎng)魚”。所以，他的法制是死法，現(xiàn)代法治是活法——活就活在承認(rèn)人的欲望、拆分權(quán)力、讓人在規(guī)則里斗而不破。商鞅要是活到今天，大概會(huì)拍大腿：原來我缺的不是嚴(yán)刑，是讓狼和狼互相咬住又咬不死的游戲規(guī)則。這理兒，比那158冊(cè)藏書值錢。