法答網(wǎng)精選答問（第三十八批）——刑事審判專題

編者按：

法答網(wǎng)是最高人民法院為全國(guó)四級(jí)法院干警提供法律政策運(yùn)用、審判業(yè)務(wù)咨詢答疑和學(xué)習(xí)交流服務(wù)的信息共享平臺(tái)。

為進(jìn)一步滿足人民群眾的多元司法需求，抓實(shí)“公正與效率”，最高人民法院充分挖掘法答網(wǎng)資源“富礦”，積極開展優(yōu)秀咨詢答疑評(píng)選工作，陸續(xù)發(fā)布具有典型性、前沿性或疑難復(fù)雜的法律適用咨詢答疑，此篇為“法答網(wǎng)精選答問”的第三十八期。

問題1：在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之漏罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)將因被判拘役之罪而先行羈押的期限折抵刑期？

答疑意見：刑法第六十九條第二款規(guī)定：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑……”第四十七條規(guī)定：“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。”據(jù)此，有期徒刑和拘役并罰采取吸收原則，即有期徒刑吸收拘役；而有期徒刑的刑期計(jì)算，應(yīng)當(dāng)將判決執(zhí)行以前先行羈押的日期折抵刑期。前者是數(shù)罪并罰規(guī)則，后者是刑罰執(zhí)行的刑期計(jì)算規(guī)則，二者是基于不同目的而設(shè)立的不同刑罰制度，在具體適用過程中不能混同。

從刑法第四十七條關(guān)于先行羈押期限折抵有期徒刑刑期的規(guī)定看，并未對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的有期徒刑作限制性規(guī)定，故對(duì)于有期徒刑與拘役并罰決定執(zhí)行有期徒刑的，因被判處拘役之罪而先行羈押的期限仍應(yīng)折抵決定執(zhí)行的有期徒刑刑期?；谙嗤紤]，對(duì)于拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之漏罪，依法撤銷緩刑后實(shí)行數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑的，因被判處拘役之罪而先行羈押的期限也應(yīng)折抵?jǐn)?shù)罪并罰決定執(zhí)行的有期徒刑刑期。

咨詢?nèi)耍?/strong>重慶市高級(jí)人民法院刑一庭鄒小莉

答疑專家：最高人民法院研究室王慶剛

問題2：開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾型賭博罪的法定刑相差較大，對(duì)二者應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確區(qū)分？

答疑意見：《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場(chǎng)從賭博罪中分列而單獨(dú)成罪，尤其是《刑法修正案（十一）》提高開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑以后，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾型賭博罪的界分，成為實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問題。聚眾賭博一般是指為賭博提供場(chǎng)所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為；而開設(shè)賭場(chǎng)，一般是營(yíng)業(yè)性地為賭博提供場(chǎng)所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。就二者的客觀表現(xiàn)來看，既有相似之處，也有明顯區(qū)別，主要表現(xiàn)為開設(shè)賭場(chǎng)往往具有開放性、經(jīng)營(yíng)性、持續(xù)性等特點(diǎn)。具體而言，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪和聚眾型賭博罪可以重點(diǎn)從以下三個(gè)方面加以界分：（1）開設(shè)賭場(chǎng)通常面向不特定多數(shù)人，參賭人員可以自由加入，而聚眾賭博往往以“熟人”為對(duì)象，拉攏特定人員參賭，通常不具有開放性；（2）開設(shè)賭場(chǎng)通常會(huì)形成相對(duì)穩(wěn)定的“經(jīng)營(yíng)”模式，而聚眾賭博多系臨時(shí)聚集，賭局結(jié)束即解散，即使再次聚集，亦往往有一定時(shí)間間隔；（3）開設(shè)賭場(chǎng)往往表現(xiàn)為在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)不斷地開展組織賭博活動(dòng)，這是其經(jīng)營(yíng)性的一個(gè)重要表現(xiàn)，而聚眾賭博通常不會(huì)持續(xù)進(jìn)行。此外，對(duì)于二者的區(qū)分還可以結(jié)合組織強(qiáng)度、控制程度、賭博場(chǎng)所、賭博規(guī)模等情節(jié)進(jìn)行綜合考量，作出準(zhǔn)確判定。

審判實(shí)踐中，要充分發(fā)揮職能作用，依法懲治聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)等各類賭博犯罪，凈化社會(huì)風(fēng)氣，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。同時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪活動(dòng)與群眾娛樂活動(dòng)的界限。對(duì)于在賭場(chǎng)以外場(chǎng)所（如棋牌室、家中等），召集進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，或者為上述活動(dòng)提供服務(wù)，收取少量場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的，不應(yīng)以賭博犯罪論處。

咨詢?nèi)耍?/strong>重慶市高級(jí)人民法院刑二庭廖建斌

答疑專家：最高人民法院研究室丁 鵬

問題3：被告人在十八周歲以前因犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判刑，十八周歲之后又實(shí)施毒品犯罪的，能否認(rèn)定為毒品再犯？

答疑意見：刑法第三百五十六條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！睋?jù)此，毒品再犯是刑法分則針對(duì)毒品犯罪作出的特殊制度安排，在性質(zhì)和法律效果上不同于刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定，二者屬于特別條款與一般條款的關(guān)系。盡管《刑法修正案（八）》對(duì)刑法第六十五條作出修改，增加了不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，但并未對(duì)毒品再犯的規(guī)定作出相應(yīng)修改，這就說明對(duì)毒品再犯有特殊考量。此外，《刑法修正案（八）》增設(shè)的刑法第一百條第二款免除了未成年人特定犯罪的前科報(bào)告義務(wù)，但并未對(duì)前科予以消滅。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》第十八條第二款規(guī)定：“被封存犯罪記錄的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中載明其之前的犯罪記錄?！被诖耍粷M十八周歲的人因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，在十八周歲之后又實(shí)施毒品犯罪的，依法可以成立毒品再犯，但在從重處罰時(shí)可以酌情考慮被告人犯前罪時(shí)未成年的情節(jié)。

咨詢?nèi)耍?/strong>北京市高級(jí)人民法院刑一庭魏 煒

答疑專家：最高人民法院研究室王慶剛

問題4：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號(hào)）第二百零二條第二款對(duì)刑期計(jì)算規(guī)則作了規(guī)定。但是，司法實(shí)踐中仍然存在一定困惑。例如，刑期起始日期為2月28日，刑期為8個(gè)月，結(jié)束日期為10月27日還是10月30日？

答疑意見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《刑訴法解釋》）第二百零二條第二款規(guī)定：“以年計(jì)算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日為一年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日為一年。以月計(jì)算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日為一個(gè)月；刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個(gè)月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日為一個(gè)月；半個(gè)月一律按十五日計(jì)算。”可見，《刑訴法解釋》通過三句話明確了以月為單位的刑期計(jì)算規(guī)則，該三句話之間存在適用順位關(guān)系：如果所涉情況符合前一種情形，即不再作之后的規(guī)則判斷和適用。例如，提問所涉刑期起算日期為2月28日，刑期為8個(gè)月，符合第一句話“自本月某日至下月同日的前一日為一個(gè)月”的計(jì)算規(guī)則，即在到期月有對(duì)應(yīng)日的，則為對(duì)應(yīng)日的前一日，也就是10月27日；不再作下一規(guī)則的判斷，即到期日不是10月30日。又如，刑期起算日期為4月30日，刑期為1個(gè)月，應(yīng)當(dāng)適用第一句話“自本月某日至下月同日的前一日為一個(gè)月”，即到期日為5月29日；此時(shí)，不應(yīng)適用第二句話“刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個(gè)月”，即到期日不是5月30日。

咨詢?nèi)耍?/strong>北京市高級(jí)人民法院刑二庭蔡 秀

答疑專家：最高人民法院研究室李 靜

來源：人民法院報(bào)

審核丨黃艷輝

編輯丨秀 姿

制作 丨李寰宇