鄧學平｜辯護的一起貪污案獲二審改判減刑

職務犯罪案件改判難，職務犯罪案件二審改判更是難上加難。但是，難不等于完全不可能。日前，我收到一起貪污案的二審判決書，成功實現了該案在二審階段的減刑改判。

當事人被指控伙同他人在征地拆遷過程中通過偽造相關資料騙取了一套動遷安置房。一審法院以貪污罪判處當事人十年三個月有期徒刑并處罰金五十萬元。當事人不服提起上訴后，二審委托我介入辯護。

在成功申請法院對該案進行開庭審理后，我們對庭審進行了充分的準備，并制定了可行的辯護策略。我的主要辯護觀點有兩個，都是先駁論后立論：

一、涉案房屋屬于民營動遷公司財產而非公共財產。當事人的行為不構成貪污罪，應認定為職務侵占罪

從一審到二審，出庭檢察官均表示產權要實質性認定，而非形式性認定。這一觀點總體是正確的。但實質性認定依然要有根據，要講方法，不能以實質認定之名隨意侵犯物權法定這一法律基石。不動產產權認定的正確方法是：首先根據物權法定原則，推定產權歸登記主體所有。其次，通過證據去溯源、辨別真正的權利主體，具體包括出資主體、受益主體和控制主體等。如果證據能證明真正的權利主體和登記主體不符，則應當認定不動產歸真正的權利主體所有。反之，如果證據不能證明真正的權利主體和登記主體不符，那么仍應當認定不動產歸登記主體所有。

駁斥完檢方論點和一審判決理由后，我又正面論述了涉案房屋屬于動遷公司的民營資產的理由，包括：1.涉案房屋登記在動遷公司名下，根據《民法典》民營企業資產；2.涉案房屋由動遷公司出資建設且歸動遷公司控制、受益；3.涉案地塊由政府委托動遷公司包干拆遷和開發，涉案房屋被騙取與否只會影響動遷公司利益，不會導致國有資產損失；4.檢方以及一審判決認定政府存在變相出資不能成立。只有直接出資和間接出資，不存在變相出資。即便政府在出讓土地時存在打折，也是為了降低動遷成本，不能由此推出涉案房屋歸政府所有。

二、當事人在共同犯罪中作用較輕，不應認定為主犯，而應認定為從犯

還是先駁斥。一審判決書認定當事人構成主犯，不構成從犯的理由為：當事人負責操作偽造相關書證材料、聯系中介出售涉案房產、管理售房資金并處分贓款等，系該節貪污犯罪的具體實施者，實際獲利最多。上述理由在法律層面根本不能成立：1.對于任何犯罪行為乃至任何法律行為，最重要的永遠是決策而非具體實施。如同在前線冒著生死、實際打仗的小兵，其作用永遠不可能大于在幕后運籌帷幄的將軍。2.現有證據足以證明，偽造書證材料并非當事人具體實施，而是案外人具體實施。3.認定主從犯不能簡單地看最終的利益分配多寡，而應看各人在促成犯罪既遂過程中的作用力大小或原因力大小。4.房產過戶，貪污既遂。聯系中介出售房產以及分配贓款都是犯罪行為既遂之后的處分行為，不能作為認定主從犯的直接根據。

接著，我當庭從四個方面二十個論點論述當事人屬于從犯。從犯意提起看，當事人并非犯意提起者；從最終決策看，當事人并非拍板決策者；從職務便利看，當事人不具有職務便利；從最終分配看，當事人并非分配的最多。關于最后這一點，我們在二審提交了新的證據并當庭進行了重點發問。

三、庭內辯護必須說透說清道理，根據當事人的承受程度輔以必要的庭外辯護。在避免撕破臉皮的前提下據理力爭

雖然第一個辯護觀點在證據和法律層面理由非常充分，但考慮到這是監委辦理的案件，且是一個系列窩案，涉案人數眾多，已有其他的案件先行判決，改變定性并不容易。因此，第二個關于主從犯的辯護觀點被采納的概率更高，因此第二個理由必須充分說透。二審庭審發問環節，我的側重點主要在第二個問題，第一個問題則主要在法庭質證和法庭辯論環節進行闡述。

針對職務犯罪二審幾乎不可能改判的殘酷現實，我們除了在法庭上據理力爭外，我們還結合案件實際進行了一定形式的庭外辯護。包括向監委領導、法院領導撰寫情況反映，客觀陳述一審判決中的錯誤，以及在微博上適度反映問題等。職務犯罪案件的家屬往往顧慮較多，絕大多數家屬不愿意做激烈的庭外辯護，擔心得不償失。我始終主張，激烈的庭外辯護要以案件存在重大冤錯和家屬支持同意為前提。很多時候，并非鬧的越兇，就越正確。有理有據、有禮有節，大多數時候效果會更好。

果不其然，二審法院沒有改變案件罪名，但改判當事人為從犯，并以此為由在一審判決基礎上減輕刑期一年九個月，同時還減少了罰金金額。

四、不去想二審改判的機會有多大，只去想能否接受一審判決結果以及二審如何努力才能改變結果

這是我在職務犯罪領域收獲的第三起在二審階段成功改判的案件。此前，我曾有兩起受賄案在二審改判。一起在二審直接改判減刑，一起在二審通過調查取證促成發回重審?；氐揭粚徍?，說服檢察院變更起訴、扣減金額，在此基礎上簽署認罪認罰協議。當事人在重一審階段當庭宣判，當庭刑滿釋放，效果拉滿。

世上無難事，只怕有心人。有的人面對困難干脆放棄努力或者雖想努力但投鼠忌器、猶豫不決，但也有的人面對困難勇往直前、奮力搏擊。而機會，往往屬于那些不肯放棄的人。