建設(shè)工程掛靠情形下，實(shí)際施工人有優(yōu)先受償權(quán)嗎

　　一、建設(shè)工程掛靠情形下，實(shí)際施工人有優(yōu)先受償權(quán)嗎

　　需區(qū)分具體情況，不能一概而論。

　　《中華人民共和國(guó)民法典》第四百六十五條第二款明確規(guī)定："依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。" 這就是合同法的核心原則 —— 合同相對(duì)性原則。在掛靠關(guān)系中，建設(shè)工程施工合同是由發(fā)包人與被掛靠企業(yè)簽訂的，合同的雙方當(dāng)事人是發(fā)包人和被掛靠企業(yè)，實(shí)際施工人并不是合同的當(dāng)事人。根據(jù)合同相對(duì)性原則，只有合同當(dāng)事人才有權(quán)向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利，因此實(shí)際施工人原則上不能直接向發(fā)包人主張工程款。

　　《建工司法解釋一》規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。法律賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，僅限于轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并不包括掛靠關(guān)系。

　　如果僅因名義合同主體不是實(shí)際施工人就否定其優(yōu)先受償權(quán)，顯然違背了優(yōu)先受償權(quán)制度保護(hù)實(shí)際投入者、保障農(nóng)民工工資支付的立法目的。當(dāng)前主流裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，如果發(fā)包人在簽訂和履行合同過(guò)程中，明知或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人掛靠施工，那么雙方實(shí)際上形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款，同時(shí)有權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。

　　二、建設(shè)工程糾紛中，如何認(rèn)定“掛靠”

　　掛靠全稱是企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)，是一個(gè)行業(yè)術(shù)語(yǔ)，指機(jī)構(gòu)或組織從屬或依附于另一機(jī)構(gòu)或組織。就建筑業(yè)而言，是指一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為。實(shí)務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查：掛靠人是否參與項(xiàng)目前期招投標(biāo)及合同洽談活動(dòng)，掛靠人是否支付保證金；實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實(shí)際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；是否以勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為等，以此來(lái)確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

　　三、掛靠關(guān)系下實(shí)際施工人可以通過(guò)哪些合法途徑主張工程款

　　第一種途徑是以被掛靠企業(yè)的名義向發(fā)包人提起訴訟。雖然建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但根據(jù)《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。因此，只要工程經(jīng)驗(yàn)收合格，被掛靠企業(yè)就有權(quán)向發(fā)包人主張工程款。第二種途徑是行使債權(quán)人代位權(quán)。當(dāng)被掛靠人（掛靠人的債務(wù)人）對(duì)發(fā)包人享有到期工程款債權(quán)，卻怠于行使（如不提起訴訟、不申請(qǐng)仲裁），導(dǎo)致掛靠人對(duì)被掛靠人的債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，掛靠人可以自己的名義，直接起訴發(fā)包人，要求其在欠付被掛靠人的工程款范圍內(nèi)，直接向自己清償。

作者 李永亮律師

新疆新途律師事務(wù)所專職律師，從業(yè)多年的民商事經(jīng)濟(jì)糾紛律師，法律碩士研究生，中共黨員，有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，曾經(jīng)在多家政法、司法單位任職，擅長(zhǎng)各類民商事經(jīng)濟(jì)糾紛。同時(shí)也擔(dān)任多家政府及企業(yè)的法律顧問(wèn)。扎實(shí)服務(wù)是其堅(jiān)定的信念！