甘海濱律師以案說法：歷史題材作品是否構成抄襲的判斷

【案件索引】

（2018）京73民終232號

（2017）京0108民初7972號

【基本案情】

陳某于2012年創作電影劇本《萬貞兒與明憲宗》，隨后其據此創作《明朝萬貴妃天大冤枉之歷史由來》（以下簡稱“明文”），并進一步完善為《萬貴妃怎樣在史學家筆下變成十惡不赦的女人》（以下簡稱“萬文”）。2012年10月17日至21日，陳某通過名為“為萬貞兒鳴冤”的百度貼吧賬號先后在明史吧、歷史研究吧以及歷史學吧發布“明文”；于2013年7月27日至8月8日先后在萬貴妃吧、明史吧、歷史研究吧、明朝的那些事兒吧、萬貞兒吧發布“萬文”。傅某系央視百家講壇欄目《大明疑案上部18萬貴妃專寵之謎》節目（以下簡稱涉案節目）的主講人。傅某的博客（以下簡稱涉案博客）為非實名認證博客，其中“關于我”中包含傅某的職業背景、研究領域以及在《百家講壇》中所講節目等。涉案博客自2015年6月21日至2017年2月28日發布的223篇博文中包括以傅某名義撰寫的開通博文的“序”、傅某加的會議或講座的講稿、傅某碩博士論文、文章送審稿、初稿、與傅某個人或其生活相關的文學類文章以及百家講壇尚未播出電視節目的準確開播時間介紹等傅某所著文章或著作的介紹。涉案博客中發布有名為《我的央視百家講壇系列講座之二〈大明疑案〉第二十集萬貴妃專寵之謎》的文字作品（以下簡稱涉案博文），其正文中有傅某所著《大明疑

案》一書封面圖片，以及“第二十集：萬貴妃專寵之謎”一文，文章約1.2 萬字；配圖為傅某講授涉案節目的圖片，文末附涉案節目鏈接地址，點擊后可正常播放涉案節目。涉案博文內容與涉案節目中傅某形成的口述作品內容一致。陳某主張，傅某口述作品和涉案博文（以下合稱被訴侵權文）與“萬文”在排除單純的史實后，在文章結構、語言風格、主要觀點及其表達、具體細節及其表達、錯誤之處等方面，均構成相同或實質性相

似，侵害了其署名權和信息網絡傳播權。

傅某辯稱其涉案博客并非其注冊，并認為被訴侵權文與“萬文”在論述結構、字數、語言風格、中心觀點、具體表達方面均不相同，即便存在上述相同或實質性相似的表達，因上述內容均來源于史料，也不能據此認定兩文構成實質性相似。新浪公司辯稱其作為信息網絡服務提供者已盡到合理注意義務，不應承擔侵權責任。

【裁判結果】

一、本判決生效之日起三十日內，被告傅某在一家全國發行的史學類雜志上發布聲明，就侵犯署名權的行為向原告陳某賠禮道歉（在一期雜志上發布聲明，聲明內容須經法院審核，逾期不履行，法院將依原告陳某的申請在一家全國發行的史學類雜志上刊登本判決主要內容，費用由被告傅某負擔）；

二、本判決生效之日起十日內，被告傅某賠償原告陳某合理開支58382.06元；

二審維持原判

【裁判理由】

本院認為，關于傅小凡上訴稱一審法院未就“改編”進行審理有誤，就署名權、信息網絡傳播權進行審理超出審理范圍一節，因陳揚一審訴訟中已明確被訴侵權行為系指向侵害署名權、信息網絡傳播權，并不包括改編權，一審法院按“接觸”加“實質性相似”之基本審理思路來判斷著作權侵權是否成立亦屬正確，故對傅小凡上述主張，本院不予支持。

在此基礎上，結合雙方當事人的其他上訴主張，本院認為，本案二審的爭議焦點為：1.“萬文”中對史實進行歸納總結的部分是否屬于受著作權法保護的獨創性表達；2.被訴侵權文與“萬文”是否構成實質性相似；3.傅小凡是否應就被訴侵權行為承擔侵權責任。

一、“萬文”對史實進行歸納總結的部分是否屬于受著作權法保護的獨創性表達

上訴人傅小凡主張，陳揚對歷史的歸納總結是對史料的整理、翻譯和認識，屬于公知領域，因此不具有獨創性。對此，本院認為，單純的羅列、堆砌史料不具有獨創性，但對史料進行有意的篩選、提煉，并加以歸納、分析，以此為論據證明己方論點的內容，可以形成獨創性表達。在這過程中，作者所付出的勞動不是簡單的材料堆砌，而是結合自己的認識形成了凝聚智力的表達。

本案“萬文”中，涉及依據史料予以提煉分析的部分主要為：反駁《明憲宗實錄》對萬貴妃的四項指控；對《明史》新增兩項指控的質疑和反駁。

“萬文”中關于《明憲宗實錄》對萬貴妃四項指控的反駁部分，作者總結出專寵、服飾用度奢華僭越、家人因裙帶關系獲得官職、親信仗勢作威作福四項指控。事實上，這四項指控是經過作者篩選、提煉后得出的。《明憲宗實錄》原文此段對萬貴妃生平的記載和后來對其的指責相互交織，沒有明確的語言指示“以下是對萬貴妃的四項指控”。事實上，《明憲宗實錄》原文中對萬貴妃的指責不止“萬文”中提及的四項，比如“妃亦機警，善迎合上意，且籠絡群下……六宮希得進御”，系指責萬貴妃善于迎合皇帝心意，籠絡人心，手段高明，后宮在萬貴妃的把持下其他妃嬪很難有服侍皇帝的機會；“中貴用事者一忤妃意，輒遭斥逐”，系指責萬貴妃性格跋扈，凡是忤逆她意思的人會遭到斥責和驅逐。《明憲宗實錄》所記載的萬貴妃親信們做的壞事也不止搜刮民財，作威作福，殘害忠良，還有“甚至齋醮之濫費，宴樂之暴殄，靡有紀極”。原文還提到“孝穆皇太后以妃之故，孫居西內數年而崩。”明孝宗生母，“萬文”和被訴侵權文中都提到的紀氏因為萬貴妃而偏居他處，郁郁而終；在《明憲宗實錄》的其他章節中還提及萬貴妃兄弟的種種惡行。因此，在面對《明孝宗實錄》中同一段記載時，不同人對這一問題的歸納會有所不同，“萬文”指出的對萬貴妃的四項指控是陳揚作為作者對史料篩選、提取的結果。

此外，作者對《明憲宗實錄》中四項指控的反駁是圍繞史實進行的創作，帶有作者自己的議論和見解，比如在反駁萬貴妃穿著、日用品奢華的指控時，作者寫道：“我相信這也不能說是她的錯，憲宗對他情深意篤，千方百計給她好東西讓她歡喜，那是憲宗的事。博取深愛之人的歡心，乃是人之常情，更不用說當事人憲宗是大明皇帝。”在反駁萬貴妃親信仗勢作威作福也應歸罪于她時，作者指出“他列舉的這幾個所謂壞人，……典型的一朝天子一朝臣，這些人到孝宗時代大多已時勢……明朝官員之間亂打棍子，亂扣帽子，相互傾軋，彈劾成風……”

“萬文”中對《明史》新增兩項指控的質疑和反駁所形成的表達以及總結萬貴妃受到負面評價的原因時形成的表達皆系陳揚對史料進行有針對性的選擇，并以此為基礎進行獨立的分析、思考形成的有獨創性的表達。因此本院認可一審法院關于“萬文”對史實進行歸納總結的具有獨創性的表達部分的論述，對傅小凡的主張不予采納。

二、被訴侵權文與“萬文”是否構成實質性相似

根據已查明的事實，“萬文”于2013年7月發表在百度貼吧中。由于互聯網系常用的參考資料檢索渠道，公眾容易通過搜索關鍵詞等方式查閱到“萬文”相關內容，故傅小凡具備接觸“萬文”的可能性。以下主要就兩文是否構成實質性相似進行論述。

1.關于兩文的主題思想

傅小凡認為一審過程中沒有對兩篇文章的主題思想進行對比。其認為，“萬文”的主題是“伸冤”，而被訴侵權文的主題是“寵”，兩篇文章主題具有實質性差異。

本院認為，著作權法保護表達而非思想，一般來說，作品的主題屬于思想范疇，只有為論證、闡述主題所形成的表達才可納入著作權法保護的范疇。首先，無論傅小凡所歸納的兩篇文章的主題是否準確，“伸冤”、“寵”這種主題本身并不能得到著作權法保護，理由在于，主題作為文章的中心思想，本質屬于思想范疇，著作權法在保護公民著作權利益的同時，也應當為社會公眾留下足夠的空間，即任何人皆可以就相同的主題進行創作。因此，主題的不同并不影響兩文實質性相似的認定。其次，為論證、闡述主題所形成的表達才受著作權保護。對主題的表達包括三大部分，一是文章整體的謀篇布局、脈絡結構，二是作者對史料的選取和提煉，三是作者針對史料的觀點和論述。脈絡結構是文章的筋脈，主題的呈現有賴于筋脈的搭建與通暢：何處梳理史實，何處議論說理，何處歸納總結；選取的史料是文章的骨骼，是作者論點所依附的根基，對于歷史類議論文章來說，從何種角度選取史料，選取哪些史料直接影響作者的論述，沒有史料，基于歷史的分析也就無從談起；作者針對史料的論述是文章的皮肉，也是最終決定主題的因素，同一段史料，不同的作者可能得出截然不同的結論，同樣的結論，不同的作者可能從不同的論點展開論述。三者相輔相成，共同構成了對文章主題的表達。由于以上三部分不僅涉及主題表達是否構成實質性相似的判斷，脈絡結構、史料選取、具體細節的表達本身也是判斷文章是否構成實質性相似的要素，因此對主題表達的討論將融入文章脈絡結構、史料選取、具體細節的討論之中。

2、關于兩文的脈絡結構

上訴人傅小凡認為，相比較“萬文”，被訴侵權文內容更加豐富，包括更為翔實的史料，以及作者基于史料分析進行的獨立創作，且作者的論述重心在前半段萬貴妃與憲宗感情的部分，因此兩篇文章在整體脈絡、結構上不構成實質性相似。

本院認為，文章的脈絡是指文章展開的順序和層次，文章的結構處理的是文章部分與部分、部分與整體的關系。無論脈絡還是結構，在一篇文章當中起到的是框架性作用，即安排文章何處應當描寫或論述什么內容，段落與段落之間、段落與整篇文章的關系如何。換言之，段落具體內容的豐富與否，選取了何種材料，以及如何展開描寫、論述的，與文章的脈絡和結構沒有直接關系。因此，即便被訴侵權文在史料的選取上更加豐富，作者對新增史料進行了自己見解的闡述，也不能因此認定其與“萬文”在脈絡結構上有所不同。一審法院查明，“萬文”的脈絡為：介紹憲宗與萬貴妃生平及二人關系的發展，總結《明憲宗實錄》對萬貴妃四項指責并反駁，引出《明史》新增兩項對萬貴妃的指控，考證《明史》兩項指控來源，分別反駁《明史》對萬貴妃新增的兩項指控，提出萬貴妃受到歷史負面評價系“紅顏禍水”的傳統觀念所致的結論。被訴侵權文的脈絡為：介紹憲宗與萬貞兒生平及二人關系的發展，總結針對憲宗與萬貞兒感情的三種評價并分析萬貞兒對憲宗的感情，總結《明憲宗實錄》對萬貴妃的四項指責并反駁，引出《明史》新增兩項對萬貴妃的指控并分別予以反駁，考證《明史》兩項指控來源，提出萬貴妃受到歷史負面評價系“紅顏禍水”的傳統觀念所致的結論。一審法院認為，兩文選擇表現的歷史階段和創作角度基本相同，從整體看，其主要脈絡和內容安排并無實質差別，其中相似部分容易引起公眾認為兩作品整體近似，故認定被訴侵權文對“萬文”構成整體使用。本院認為，“萬文”與被訴侵權文在文章展開的順序、層次方面僅存在細微差異，傅小凡主張被訴侵權文內容更加豐富，史料翔實、論證充分，然而新增的史料和論述并未改變文章整體的脈絡和結構。更為關鍵的是，被訴侵權文在脈絡和內容安排上完全覆蓋了“萬文”，即被訴侵權文包含了“萬文”幾乎全部的論點。即便被訴侵權文對萬貴妃與憲宗感情進行了更加詳細的論證，仍不能否定其對“萬文”整體使用的事實。因此，本院認可一審法院對兩篇文章脈絡、內容安排并無實質差別的認定。對傅小凡的主張不予采納。

3、關于兩文對史料的選擇與提煉

傅小凡主張，由于萬貴妃被指責的罪名是史料記載，且有關萬貴妃的史料非常有限，兩篇文章根據有限的史料對歷史人物進行分析，文章出現重疊的情況無法避免，被訴侵權文在表述順序和部分言辭上存在的差異恰恰是其獨創的證明。本院認為，作為歷史評論性文章，受制于有限的史料，確實在史料的選取方面作者主觀選擇的空間不大。在分析史料的過程中，不同作者對史料的翻譯也是大同小異，導致翻譯史料的語句非常相似。但本院在考察《明憲宗實錄》原文后發現，盡管該書對萬貴妃的記載非常有限，但“萬文”所提及的指控并非全部指控，作者在該部分史料的選取上仍存在一定空間。如前所述，“萬文”中提及的《明憲宗實錄》對萬貴妃的四項指控是作者選擇、提煉的結果。被控侵權文在論述該部分時，所羅列的指控與“萬文”完全相同。且被控侵權文無論是在反駁《明憲宗實錄》中對萬貴妃的指控，還是反駁《明史》對萬貴妃指控時，所引用的史料與“萬文”完全相同，皆源自《憲宗實錄》《明史》《谷山筆塵》等文獻。而事實上在明朝，《萬歷野獲編》、《國朝典故卷之五十七·謇齋瑣綴錄五》等文獻中皆有提及紀妃死因的謎團。可見，作者在史料的選擇上并非全無空間。因此，在歷史類文章的寫作過程中，歷史文獻適當的重復在合理范圍內，但本案中，被訴侵權文與“萬文”在反駁《明憲宗實錄》對萬貴妃的指控、《明史》新增的兩項指控時以及《明史》新增指控來源時，選用的材料的高度重復，相應論點表達極為相似并不在合理范圍之內，因此本院對傅小凡的主張不予采納。

4、關于兩文具體細節的表達

經比對，兩文在反駁萬貴妃逼人墮胎、毒死紀妃罪狀以及分析歷史為何對萬貴妃做負面評價的部分的具體細節部分的表達上存在大量相似之處，且這些相似的細節表達均屬于“萬文”的核心內容，因此本院認可一審法院觀點，被訴侵權文與“萬文”在具體細節表達上亦構成構成實質性相似。

傅小凡主張一審法院根據兩文中都出現“傳統女色禍國觀念”的語句而認定侵權沒有道理。誠然，單憑“批判女色禍國觀念”這一思想，不能認定兩文構成實質性相似。但是一審法院是在綜合考察全文整體表達、全文細節表達以及表達錯誤部分后，作出的結論，并非僅僅根據“批判女色禍國觀念”這一觀點認定實質性相似，因此傅小凡的主張沒有根據，本院不予采納。

5、關于兩文表達錯誤部分

傅小凡主張被訴侵權文將“十一月”錯寫為“十月”系打字時漏掉的，講課時也講錯了；萬貴妃的年齡38歲是其在獨立計算過程中，誤取兩次虛歲得出的。本院認為，此兩處錯誤并非常見錯誤，現有證據無法證明兩處錯誤同時出現實屬巧合，因此本院認可一審法院對兩文表達錯誤的認定，對傅小凡的主張不予采納。

綜上，被訴侵權文與“萬文”在脈絡結構、史料選取、具體細節的表達上均構成實質性相似，一審法院認定被訴侵權文與“萬文”構成實質性相似，處理正確。

三、傅小凡是否應就被訴侵權行為承擔侵權責任

現傅小凡辯稱涉案博客并非其控制，相關博文并非其發布，即其未實施被訴侵權行為。但陳揚提供的證據顯示涉案博客的文章發布時間持續長、涉案博客文章分類全面、涉案博客中包含個體性、私密性強的文章和信息。盡管涉案博客未經實名認證，但其上“關于我”板塊的信息均與傅小凡有關，發布的文章均系傅小凡所著，其中包括以傅小凡名義撰寫的開通博客的“序”文以及包含“初稿”“第二稿”“講稿”等一般情形下難以通過公開渠道獲得的文章。一審法院依據民事訴訟優勢證據原則認定涉案博文應系傅小凡提供并通過涉案博客傳播，處理正確。傅小凡通過涉案博客發布與“萬文”構成實質性相似的涉案博文，且未署名，使得使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得該作品，侵害了陳揚就“萬文”享有的署名權與信息網絡傳播權，應當承擔侵權責任。傅小凡主張其未阻止公眾閱讀、獲得陳揚的網絡信息，故不構成侵犯信息網絡傳播權，依據不足，本院不予采納。一審法院依據陳揚之訴訟請求，判令傅小凡就侵害署名權承擔賠禮道歉之責任，傅小凡支付陳揚本案訴訟之相關合理開支，處理正確。

【裁判要旨】

“思想與表達二分法”是著作權法的重要原則之一，即著作權法僅保護表達而不延及思想本身，該原則在判斷歷史題材作品中受保護的內容時仍然適用。根據相同歷史題材創作作品中的題材主線、史實脈絡屬于思想范疇。題材主線主要是對于題材的選取和確定，題材的選擇具有明顯的思想性，如對此加以限制則不利于文學的創造性發展。