商業(yè)秘密律師李營營：標書屬于商業(yè)秘密，員工串通投標搶業(yè)務侵權

人民法院案例庫：投標信息屬于商業(yè)秘密，依法予以保護

標底降幅符合商業(yè)秘密的構成要件，依法保護。

閱讀提示：本案是一起爭議很大、過程很曲折的案件，原告先后經歷一審勝訴、二審敗訴、最高法院提審、最高法院再審改判一審、二審判決，可以說本案的當事人不管哪一方都經歷了過山車般的心路歷程。本案最大的爭議點在于，標書是不是商業(yè)秘密？應不應該保護？以及各被告是否侵權？本期，李營營律師團隊根據(jù)多年來辦理商業(yè)秘密案件的經驗，結合人民法院案例庫發(fā)布的一則典型案例，與大家分享商業(yè)秘密秘密糾紛案件中，法院認定標書信息構成商業(yè)秘密的裁判思路。

裁判要旨：

在標書開封之前，競標者的標底降幅能使其保有一定的競爭優(yōu)勢，一旦中標就能帶來經濟利益。標底降幅符合商業(yè)秘密的構成要件，屬于商業(yè)秘密中的經營信息的，應當予以保護。

案情簡介：

1.原告克拉瑪依某運輸服務有限公司成立于2014年1月2日，被告譚某系原告執(zhí)行董事兼經理、法定代表人，被告陳某任車輛調度員。

2.2014年11月26日，被告譚某、陳某共同發(fā)起成立新公司，陳某擔任監(jiān)事，新公司經營范圍與原告相同。

3.2015年10月，原告經理安排譚某、陳某辦理原告在招標方某服務合同的投標工作，三人在投標前商定標底下浮8%的幅度。與此同時，新公司亦派法定代表人廖某參加了此次招投標，且以標底下浮10%的優(yōu)勢取得評標審查第一名。

4.2016年1月1日，新公司與招標單位簽訂合同，中標工作量為第一標段。而原告中標工作量為第三標段。服務合同簽訂后，原告認為新公司能夠中標第一名的原因在于譚某、陳某將其投標書內容泄露給了新公司，因此以新公司、譚某、陳某侵犯商業(yè)秘密為由，向新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院提起訴訟。

5.2016年6月20日，克拉瑪依市中院于判決三被告連帶賠償因其商業(yè)秘密侵權行為給原告公司造成的經濟損失。被告不服，上訴至新疆高院。

6.2017年5月8日，新疆高院二審判決駁回原告全部訴訟請求。原告公司不服二審判決，向最高法院提起再審，后最高法院裁定提審本案。

7.2018年12月20日，最高法院再審判決撤銷一、二審判決，改判新公司、譚某在判決生效后十日內連帶賠償原告經濟損失及合理開支30萬元，駁回原告其他訴訟請求。

案件爭議焦點：

新公司、譚某是否侵害了原告的商業(yè)秘密以及如何承擔法律責任？

法院裁判觀點：

一、投標文件天然具有秘密性。

最高法院認為，《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！鄙虡I(yè)秘密應當具有實用性、秘密性和保密性。實用性是指能為權利人帶來經濟利益，它能使商業(yè)秘密的所有人因掌握商業(yè)秘密而獲得競爭上的優(yōu)勢。秘密性是指不為公眾所知悉，即不為社會公眾包括通常處理所涉信息范圍的人普遍知道或者容易獲得。保密性是指采取保密措施，即所有人主觀上將該信息視為秘密，并且采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┮跃S持信息的保密性。

投標文件由投標人自行制作，在開標之前必然采取密封措施，這是招投標活動的應有之義。涉案標書內容中的標底降幅不為公眾和其他投標單位所知曉，因此具有秘密性。

二、標書的天然秘密屬性要求任何知道標書內容的人都應負有保密的義務，標書所有人對標書進行封存即可看作是對標書采取了保密措施。

最高法院認為，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱不正當競爭若干問題解釋）第11條規(guī)定：“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定的“保密措施’。人民法院應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了“保密措施’?！北景钢锌死斠滥尺\輸服務有限公司主張的經營信息載體為投標標書，克拉瑪依某運輸服務有限公司標書的制作限于參與投標活動的人員范圍，并且標書的天然秘密屬性要求任何知道標書內容的人都應負有保密的義務，標書所有人對標書進行封存即可看作是對標書采取了保密措施，而且這種保密措施也達到了法律要求的標準，因此具有保密性。

三、標底降幅具有競爭優(yōu)勢，具有商業(yè)價值。

最高法院認為，不正當競爭若干問題解釋第十條規(guī)定，有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。結合涉案的招標文件中評標辦法的內容，商務報價占總評分分值的30%，并且每下浮1%，加2分。在百分制的評分中，標底降幅的作用是顯而易見的。因此，在標書開封之前，競標者的標底降幅能使其保有一定的競爭優(yōu)勢，一旦中標就能給所有人帶來經濟利益。因此，雖然能否最終中標取決于競標者的技術部分及商務部分的綜合得分，但是不能據(jù)此否認標底降幅在競標能力中的貢獻。尤其在標底降幅為其他競標者獲悉的情況下，不僅將使該競標人喪失競爭優(yōu)勢，更使其處于不利境地。因此，克拉瑪依某運輸服務有限公司主張的標底降幅符合商業(yè)秘密的構成要件，屬于商業(yè)秘密中的經營信息，應當予以保護。二審判決認定涉案標底降幅不符合商業(yè)秘密的法定條件存在認定錯誤。

四、譚某與新公司構成不正當競爭，侵犯原告商業(yè)秘密。

最高法院認為，《反不正當競爭法》第10條規(guī)定，經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本案中，克拉瑪依某運輸服務有限公司的標書中列明的聯(lián)系人為譚某，在案證據(jù)能夠證明譚某代表克拉瑪依某運輸服務有限公司參與了涉案招投標活動。譚某作為克拉瑪依某運輸服務有限公司參與投標的直接經辦人員，理應盡到忠誠和保密義務，其作為克拉瑪依市某油田技術服務有限公司的發(fā)起人，在明知克拉瑪依某運輸服務有限公司參與了此次招投標活動還讓克拉瑪依市某油田技術服務有限公司參與競標，難謂善意?？死斠滥尺\輸服務有限公司10%的標底降幅為譚某知悉，考慮到譚某的雙重身份，克拉瑪依市某油田技術服務有限公司設定8%標底降幅，難謂巧合。克拉瑪依市某油田技術服務有限公司在標底降幅上獲得了較大的競爭優(yōu)勢，最終以86.43分獲得評標第一名，中標第一標段?？死斠滥尺\輸服務有限公司獲取評標82分第三名，中標第三標段。法院認為，克拉瑪依市某油田技術服務有限公司對克拉瑪依某運輸服務有限公司的得分領先優(yōu)勢幾乎是在標底降幅上產生的4分差距。譚某在克拉瑪依某運輸服務有限公司舉報后不久即迅速轉讓了其在克拉瑪依市某油田技術服務有限公司的股權。結合本案的案情，可以認定譚某存在違反保密義務向克拉瑪依市某油田技術服務有限公司泄露標底的行為，克拉瑪依市某油田技術服務有限公司亦存在明知譚某違法披露仍然獲取并使用克拉瑪依某運輸服務有限公司商業(yè)秘密的行為。綜上，二審法院認定譚某、克拉瑪依市某油田技術服務有限公司的被控侵權行為未侵害克拉瑪依某運輸服務有限公司的商業(yè)秘密，不構成不正當競爭，認定事實和適用法律均有錯誤，應予以糾正。

五、法院酌情確定30萬元，足以覆蓋原告的實際損失。

最高法院認為，譚某與克拉瑪依市某油田技術服務有限公司共同侵害了克拉瑪依某運輸服務有限公司的商業(yè)秘密，應當就克拉瑪依某運輸服務有限公司的經濟損失承擔賠償責任。本案中，克拉瑪依某運輸服務有限公司僅獲得招標單位評標第三名、中標第三標段的成績，雖然后來克拉瑪依市某油田技術服務有限公司由于違規(guī)被招標單位解除了車輛服務合同，但仍少于評標第二名、中標第二標段的克拉瑪依友聯(lián)實業(yè)公司5輛服務車輛?？死斠滥尺\輸服務有限公司再審申請主張一審法院僅支持了一年的經濟損失39.6萬元，而未考慮兩年合同期的問題。根據(jù)查明的事實，無論是由于克拉瑪依某運輸服務有限公司并沒有足夠運力原因還是招標單位整體調低了全部已中標簽約單位的實際用車數(shù)量指標，可以確定的是克拉瑪依某運輸服務有限公司涉案值班車服務合同客觀上并未全部履行。此外，由于克拉瑪依市某油田技術服務有限公司被取消中標資格，亦無違法獲利，考慮克拉瑪依友聯(lián)實業(yè)公司、克拉瑪依某運輸服務有限公司、克拉瑪依市某油田技術服務有限公司給招標單位的報價底價、標底降幅以及克拉瑪依市2.5-3.0升四驅越野車服務市場平均盈利水平，同時考慮克拉瑪依某運輸服務有限公司涉案值班車服務合同客觀上并未全部履行、克拉瑪依市某油田技術服務有限公司亦無違法獲利等因素，酌情確定30萬元已經足以覆蓋克拉瑪依某運輸服務有限公司的實際損失，對于克拉瑪依某運輸服務有限公司主張的經濟損失賠償數(shù)額超出部分不予支持?？死斠滥尺\輸服務有限公司支付譚某的工資及社保系基于雙方的勞動雇傭關系，譚某同時還從事克拉瑪依某運輸服務有限公司安排的其他工作，故克拉瑪依某運輸服務有限公司關于譚某應當賠償已支付的工資及社保缺乏依據(jù)，不予支持。

綜上所述，最高法院再審判決撤銷一、二審判決，改判新公司、譚某在判決生效后十日內連帶賠償原告經濟損失及合理開支30萬元，駁回原告其他訴訟請求。

案例來源：

《克拉瑪依某運輸服務有限公司訴克拉瑪依市某油田技術服務有限公司、譚某串通投標不正當競爭糾紛案》[案號：（2018）最高法民再389號]

實戰(zhàn)指南：

在涉及投標文件的商業(yè)秘密案件中，如果原告的商業(yè)秘密內容就是投標文件中記載的投標信息，代理人在辦理此類案件中要注意以下幾點特殊性：

一、非公知證明難度大大降低，無需原告特別證明。

與一般商業(yè)秘密案件不同的是，在此類商業(yè)秘密案件中，由于投標文件系投標人針對特定項目制作，投標文件中的降幅、價格信息具有獨特性，制作對象和接收對象之間一對一關系，投標人制作完成后會對投標文件采取密封措施，直至開標，這決定了投標文件中的價格信息具有天然非公開屬性，可以使原告免于證明其主張的秘點內容滿足非公知條件。

二、對秘點采取合理保密措施這一舉證難度也大大降低。

標書中最核心的經營信息就是價格信息，基于標書的特殊性，決定了能夠決定、確定投標價格這一核心信息的人員范圍極其有限，而且標書的天然保密屬性要求任何知道標書內容的人都應該負有保密義務。在本案中，最高人民法院繼續(xù)前面的邏輯，得出一句結論：這種保密措施也達到了法律要求的標準，因此具有保密性。此時，細心的讀者朋友應該關注到了一個細節(jié)，那就是在本案中，最高法院并沒有審查原告是否與被告簽訂保密協(xié)議，或許，事實上原告未與被告簽訂保密協(xié)議或者未約定保密條款，最高法院基于標書的天然屬性和知悉人員范圍有限兩方面內容，認定原告采取的保密措施達到了法律要求，充分體現(xiàn)了最高法院在知產保護方面對于權利人的傾斜，對于侵權人的嚴厲態(tài)度。

三、即使沒有簽訂保密協(xié)議，也不免除員工對于任職期間天然的忠誠和保密義務。

本案中，最高法院認為，被告員工在原告單位任職期間，理應盡到忠誠和保密義務。該員工在職期間設立同類經營公司從事同類業(yè)務，很難認定存在善意。該員工同時參與原告與新設公司的相同業(yè)務，是新設公司搶奪原告商業(yè)機會的主要原因，認定該員工違反保密義務向新設公司泄露標底的行為，新設公司明知該員工違法披露仍然獲取并使用原告公司商業(yè)秘密，屬于典型的侵權行為，兩者均構成不正當競爭，應依法承擔賠償責任。在最后確定被告侵權賠償金額時，最高法院重點關注被告侵權獲利情況，酌定30萬元人民幣作為賠償金額。

專業(yè)背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，業(yè)務培訓工作委員會副主任，北京企業(yè)法律風險防控研究會第二屆理事會理事，畢業(yè)于中國社會科學院研究生院，民商法碩士（公司法方向），專注于商業(yè)秘密刑事與民事、民商事訴訟與仲裁、保全與執(zhí)行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件。在商業(yè)秘密、執(zhí)行、擔保業(yè)務領域，李營營律師根據(jù)長期深入研究專項領域的積累成果，形成了近百篇專業(yè)研究文章，在交出版社陸續(xù)出版成書的同時在平臺上進行發(fā)布，希望讀者能夠更多了解商業(yè)秘密、執(zhí)行、擔保與反擔保知識，避免使自己合法權益收到損害。同時，李營營律師辦理多件大額商業(yè)秘密、執(zhí)行、合伙業(yè)務、擔保案件，并取得良好效果。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規(guī)則”“保全與執(zhí)行”等公眾號發(fā)表與商業(yè)秘密、擔保實務、保全與執(zhí)行等話題相關專業(yè)文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉載，廣受業(yè)內人士好評。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執(zhí)行審查類相關業(yè)務的經驗，以真實案例為導向，對各種業(yè)務場景下的主要法律問題、典型裁判規(guī)則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執(zhí)行：執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴實戰(zhàn)指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續(xù)出版商業(yè)秘密訴訟實戰(zhàn)的相關書籍、執(zhí)行擔保、執(zhí)行和解、技術合同糾紛、擔保糾紛、合伙糾紛實戰(zhàn)相關書籍，以更好服務客戶。