鄧學(xué)平｜從文物等級(jí)鑒定入手對(duì)倒賣文物罪做無(wú)罪和罪輕辯護(hù)

JY市人民法院：

被告人被控倒賣文物罪一案，本律師認(rèn)為南京博物院的鑒定評(píng)估報(bào)告不能采信，指控的證據(jù)不足。現(xiàn)簡(jiǎn)要發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、南京博物院的鑒定評(píng)估報(bào)告不能采信，檢方指控證據(jù)不足

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)制定的《文物保護(hù)法》、最高法、最高檢、國(guó)家文物局、公安部、海關(guān)總署頒布的《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》和原文化部頒布的《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》和《文物認(rèn)定管理暫行辦法》，南京博物院出具的該份鑒定評(píng)估報(bào)告，無(wú)論從程序上還是從實(shí)體上都存在很大問(wèn)題，根本不能被采信。我們正式申請(qǐng)對(duì)涉案文物進(jìn)行重新鑒定。

（一）鑒定評(píng)估依據(jù)不足

公訴人當(dāng)庭表示，文物評(píng)估鑒定只適用《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》，不適用《定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》。這個(gè)說(shuō)法是不成立的。

1. 《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》是程序法，《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》是實(shí)體法，兩者并非排斥關(guān)系，而是需要一體適用。

2. 《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》只有程序規(guī)定，根據(jù)《管理辦法》根本得不出文物屬于哪一個(gè)等級(jí)。

3. 《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》是國(guó)家文物局參與制定的，且鑒定評(píng)估報(bào)告需要報(bào)文物行政部門備案。原文化部是國(guó)家文物局的上級(jí)部門，其頒布的《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)國(guó)家文物局當(dāng)然有法律約束力。

4.《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》并非只適用于館藏文物。《定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》第五條規(guī)定：博物館、文物單位等有關(guān)文物收藏機(jī)構(gòu)，均可用本標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其文物藏品進(jìn)行鑒選和定級(jí)。社會(huì)上其他散存的文物，需要定級(jí)時(shí)可照此執(zhí)行?？梢?jiàn)，我們國(guó)家只有一套文物定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。不論行政法還是刑法，都適用同一套文物定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。

5.效力位階最高的《文物保護(hù)法》第二條第二款規(guī)定：文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國(guó)務(wù)院文物行政部門制定，并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。由此，《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》具有法律效力。

6.《文物認(rèn)定管理暫行辦法》第三條規(guī)定，認(rèn)定文物由地方縣級(jí)以上文物行政部門負(fù)責(zé)。認(rèn)定文物發(fā)生爭(zhēng)議的，由省級(jí)文物行政部門裁定。第一條規(guī)定，文物收藏單位收藏文物的定級(jí)，由主管的文物行政部門備案確認(rèn)。由此，南京博物院似乎只能對(duì)其收藏的文物進(jìn)行定級(jí)。

（二）鑒定評(píng)估程序違法

1.鑒定評(píng)估報(bào)告的撰寫不符合要求?！渡姘肝奈镨b定評(píng)估管理辦法》第四十一條規(guī)定：涉案文物鑒定評(píng)估報(bào)告應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一規(guī)定的文本格式制作鑒定評(píng)估報(bào)告。

《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》附有鑒定評(píng)估報(bào)告的格式文本。格式文本要有“涉案文物鑒定評(píng)估人員簽名”。

2.公訴人關(guān)于鑒定評(píng)估報(bào)告不需要鑒定評(píng)估人員簽字的說(shuō)法完全不能成立，屬于法律理解錯(cuò)誤?！渡姘肝奈镨b定評(píng)估管理辦法》第三十四條的原文是這樣的：“文物鑒定評(píng)估人員應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定評(píng)估的方法、過(guò)程和結(jié)論進(jìn)行記錄，并簽名存檔備查”。公訴人把這個(gè)條文曲解為正式的鑒定評(píng)估報(bào)告不需要鑒定評(píng)估人員簽名，相關(guān)簽名只需要存檔備查是明顯錯(cuò)誤的。

3.《涉案文物鑒定評(píng)估管理辦法》規(guī)定了鑒定評(píng)估人員的回避制度。如果我們連鑒定評(píng)估人員是誰(shuí)都不知道，我們?nèi)绾沃朗欠裥枰暾?qǐng)回避？因此，鑒定評(píng)估人員簽名是最基本的形式要求。不符合這一形式要件，根本不能作為證據(jù)使用。

4.關(guān)于“文物情況”、“鑒定評(píng)估過(guò)程”、“分析說(shuō)明”的撰寫均不符合要求。

5.不能讓不知姓名，同時(shí)又極其不負(fù)責(zé)任的人成為本案事實(shí)上的法官。決定被告人罪與非罪、剝奪被告人人身自由的人，不能是這樣不負(fù)責(zé)任的隱形人。鑒定評(píng)估人員不僅需要親自簽名，而且需要出庭作證，接受控辯審三方的交叉詢問(wèn)和質(zhì)證。

（三）鑒定評(píng)估結(jié)論存疑

南京博物院的鑒定評(píng)估報(bào)告只有結(jié)論，缺乏細(xì)節(jié)，缺乏說(shuō)服力。我們都不是這個(gè)領(lǐng)域的專家，也沒(méi)辦法說(shuō)南京博物院的等級(jí)鑒定一定錯(cuò)了。但公訴人以南京博物院有鑒定資質(zhì)為由，認(rèn)定這份鑒定評(píng)估報(bào)告具有可采性是不成立的。南京博物院有鑒定資質(zhì)，不等于本案的鑒定評(píng)估人員個(gè)人有法定資質(zhì)。此外，有資質(zhì)不等于一定正確。有法官證、檢察官證的法官、檢察官就不會(huì)辦錯(cuò)案嗎？有資質(zhì)只是從事一項(xiàng)活動(dòng)的最低門檻，不代表他的工作成果一定合法、正確。我們都有常識(shí)和邏輯，我站在普通人的立場(chǎng)提出幾點(diǎn)質(zhì)疑理由：

1.根據(jù)被告人的供述，這些盤子屬于餐桌用品，屬于生活實(shí)用品，不屬于藝術(shù)品。也沒(méi)有證據(jù)證明這些銀盤屬于宮廷或歷史名人所用，認(rèn)定一級(jí)、二級(jí)文物令人困惑。

2.出土文物的地點(diǎn)不屬于歷史遺跡或國(guó)家名勝區(qū)。

3.同一個(gè)地點(diǎn)出土的同一個(gè)朝代的同一種類的文物，有的被定級(jí)為一級(jí)文物，有的被定級(jí)為二級(jí)文物，有的被定級(jí)為三級(jí)文物，有的被定級(jí)為一般文物。定級(jí)差距如此之大，標(biāo)準(zhǔn)如此之粗略，又沒(méi)有附上相應(yīng)的理由，著實(shí)令人費(fèi)解。

4.對(duì)照原文化部發(fā)布的《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，南京博物院的分析說(shuō)明沒(méi)有具體指明他們適用的是哪一條標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，科學(xué)價(jià)值和藝術(shù)價(jià)值并非同時(shí)具備。南京博物院直接認(rèn)定涉案文物具有重要或特別重要的歷史、科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，但卻并沒(méi)有具體說(shuō)明這些銀盤具有哪些歷史、科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值。藝術(shù)、科學(xué)、歷史這些名詞并非深不可測(cè)，只要詳細(xì)說(shuō)明，我們普通人也可以查證、研究、判斷。

5.按照一般的觀點(diǎn)，年代越早歷史價(jià)值越高。公開(kāi)檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)許多戰(zhàn)國(guó)、商代的銅器和唐代的金銀器都被鑒定為三級(jí)文物，因此涉案銀盤被鑒定為一級(jí)文物、二級(jí)文物令人困惑。

6.存世少見(jiàn)、存世稀見(jiàn)不構(gòu)成文物被鑒定為一級(jí)或二級(jí)的充分標(biāo)準(zhǔn)。少見(jiàn)、稀見(jiàn)是所有文物的共同特征。

二、被告人具有一系列法定酌定減輕、從輕量刑情節(jié)

檢方指控證據(jù)不足，本案應(yīng)當(dāng)判決無(wú)罪。如果法院堅(jiān)持采信南京博物院這樣一份問(wèn)題重重、不符合法定形式要件的鑒定評(píng)估報(bào)告并且堅(jiān)持判決被告人有罪，那么本辯護(hù)人認(rèn)為被告人具有一系列的法定酌定減輕、從輕量刑情節(jié)：

1.被告人主觀上不知道涉案文物屬于宋代文物，不知道涉案文物的等級(jí)分別達(dá)到了一級(jí)和二級(jí)。被告人當(dāng)庭供述“我主要是玩古籍和印章的，之前從來(lái)沒(méi)碰過(guò)銀盤這類文物。如果知道這些文物屬于國(guó)家重點(diǎn)文物，我肯定不會(huì)碰的”。被告人雖然主觀上認(rèn)為這些文物是真實(shí)的，但對(duì)于文物等級(jí)之高確實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)。被告人的主觀惡性不深。

2.被告人在經(jīng)手和保管文物期間，沒(méi)有毀損文物的行為。最終，公安機(jī)關(guān)扣押到的文物也是保存完好，沒(méi)有任何毀損。被告人當(dāng)庭供述，對(duì)待文物就像對(duì)待自己的孩子一樣。

3.被告人到案后如實(shí)供述了自己的行為事實(shí)，主動(dòng)供述了公安機(jī)關(guān)不掌握的第一筆事實(shí)。該筆事實(shí)對(duì)應(yīng)的銀盤被鑒定為一級(jí)文物，屬于被告人量刑事實(shí)中最重的一筆。被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，具有坦白情節(jié)，對(duì)追回文物發(fā)揮了重要作用。

4.公訴人關(guān)于被告人行為危害性的說(shuō)法，是一種危險(xiǎn)性和可能性。但是可能性需要讓位于現(xiàn)實(shí)性?，F(xiàn)實(shí)情況就是文物保存完好，被告人行為的社會(huì)危害性不高。

5.根據(jù)《刑法》第三百二十六條第一款和“兩高”《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第三款，被告人的法定刑期為五到十年有期徒刑。但是《解釋》第十六條第一款明文規(guī)定：“實(shí)施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰?！睂?duì)此，我發(fā)表三點(diǎn)個(gè)人理解意見(jiàn)：

（1）被告人系初犯，積極退回或協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)，完全符合《解釋》第十六條的適用條件。

（2）《解釋》第十六條第一款籠統(tǒng)規(guī)定了《解釋》第六條的行為，并未具體區(qū)分第六條第二款還是第三款，這意味著第六條第三款“情節(jié)特別嚴(yán)重”也適用第十六條的規(guī)定。也即，被告人的行為同樣可以免予刑事處罰。

（3）故意損毀國(guó)家保存的珍貴文物或者被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物，情節(jié)嚴(yán)重的，尚可以不起訴或者免予刑事處罰，那么舉重以明輕，非法倒賣文物且文物已經(jīng)完好無(wú)損的回到國(guó)家懷抱的行為，就更可以不起訴或者免予刑事處罰了。

綜上：檢察機(jī)關(guān)指控的罪名和提出的五到七年有期徒刑的量刑建議我們都無(wú)法接受。我們認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)判決無(wú)罪。如果不能判決無(wú)罪，也懇請(qǐng)法院對(duì)被告人減輕處罰，在五年以下有期徒刑范圍內(nèi)宣告緩刑或者判決免予刑事處罰！