因革與依違——清初法制上的滿漢分歧

老一輩清史學(xué)家孟森先生說過：“清之代明，綱紀(jì)仍舊，惟有節(jié)目之遷流，自非詳考不足標(biāo)其大異之點(diǎn)。”此言不謬，清承明制，就宏觀結(jié)局上說，當(dāng)然不錯；但從其過程和細(xì)節(jié)上看，卻遠(yuǎn)非如想象的那般順勢自然，依樣畫虎。須知滿洲入關(guān)之初，曾經(jīng)圍繞著如何建立新王朝的法制發(fā)生過許多分歧和爭執(zhí)，其原因和背景固屬復(fù)雜，但邊腹文化的差異，應(yīng)是一個(gè)不可忽視的元素。

王鐘翰先生曾經(jīng)指出：“縱觀有清一代300年間的政治斗爭和社會沖突差不多都帶有民族矛盾和民族斗爭的色彩。”確實(shí)，滿漢矛盾是貫穿于整個(gè)清王朝數(shù)百年間的基本社會矛盾。尤其是清軍入關(guān)初年，滿洲統(tǒng)治者強(qiáng)力推行剃發(fā)、易服、圈地、投充和逃人法等暴政，造成了極大的恐怖；而大清王朝的法制框架，也正是在這個(gè)時(shí)期奠定的，自然更難超脫出滿漢斗爭的藩籬。

然而由于時(shí)過境遷以及史料纏夾含混等多重原因，學(xué)界對于上述分歧，向來極少觸及，故其真相亦長期難明了。本文是系列研究之一，擬僅就清初四十年間，清廷圍繞著援用明律、制定清律以及滿漢分治等問題引發(fā)的爭議稍加闡釋，不當(dāng)之處，尚祈方家是正。

一、明律之因革

清順治元年(明崇禎17年，公歷1644年)四月，明社方圮，攝政王多爾袞迅即率師入關(guān)，五月初二日進(jìn)占北京。六月十一日，多爾袞與諸王決議遷都燕京(即北京)，遣員出關(guān)迎請福臨小皇帝入京，滿清政權(quán)在全國的統(tǒng)治開始建立。

不過，正如孟森先生所說，清軍此次成功，實(shí)有僥幸的成分。此前清兵亦曾多次內(nèi)擾，所留意者只在“鈔掠”，“尚非有成大業(yè)之志。”是年六月，京城有流言說清軍將于七、八月間離京返回關(guān)外。多爾袞傳諭辟謠，但清廷內(nèi)部未必不曾圍繞留京和東返有過爭議，其間謠言不斷，多爾袞不得不一再出面澄清。

常言道，“無風(fēng)不起浪”。當(dāng)時(shí)北京城流言紛紛，恐怕不盡出于訛傳。清軍這次入關(guān)，雖然軍紀(jì)較好，但起初于建國定鼎之總體方略并無成算在胸。李光濤先生指出：“當(dāng)九王多爾袞入居北京之初，原無統(tǒng)一中國之志，其時(shí)有以統(tǒng)一之策言于九王者，九王曰：‘何言統(tǒng)一，但得寸則寸，得尺則尺耳。’同時(shí)還有八王阿濟(jì)格的議論，則以為不如大戮關(guān)內(nèi)人民，退保山海，是皆清入關(guān)初毫無遠(yuǎn)略之證。”足見此時(shí)開國方略尚未確定，構(gòu)建新政權(quán)的制度框架自無從談起。

(一)“準(zhǔn)依明律”之令難行

據(jù)《清史稿·刑法志》載：“世祖順治元年，攝政睿親王入關(guān)定亂，六月，即令問刑衙門準(zhǔn)依明律治罪。”依此說法，仿佛接受以明律為代表的中原法律體系本是滿洲統(tǒng)治者毫不遲疑地當(dāng)然選擇。核之史料，其說不然。

據(jù)《世祖實(shí)錄》，清廷下達(dá)“準(zhǔn)依明律”之令在順治元年六月十八日(7月21日)。先是，六月初九日(7月12日)，亦即清廷決定遷都的前兩天，多爾袞曾傳諭：“各衙門應(yīng)責(zé)人犯，悉遵本朝鞭責(zé)舊制，不許用杖。”所謂“悉遵本朝鞭責(zé)舊制”，指的是清入關(guān)前的刑事立法；所謂“不許用杖”，則是指不許適用《大明律·名例·五刑》中的杖刑。換言之，就在“準(zhǔn)依明律”之令下達(dá)的9天之前，清廷還重申要堅(jiān)持入關(guān)前的舊制，禁止沿用明律。

《清史稿·刑法志》說：“清太祖嗣服之初，始定國政，禁悖亂，戢盜賊，法制以立。太宗繼武，于天聰七年，遣國舅阿什達(dá)爾漢等往外藩蒙古諸國宣布?xì)J定法令，時(shí)所謂‘盛京定例’是也。嗣復(fù)陸續(xù)著有治罪條文，然皆因時(shí)立制，不盡垂諸久遠(yuǎn)。”

這段話說得大致不錯，但欠翔明。綜核史料可知，早在入關(guān)以前，僻處東北的后金政權(quán)(崇德元年，1636年改國號為清)即已開始了本王朝的立法活動。史書上多處提到的“盛京定例”，當(dāng)是泛指清入關(guān)以前的立法。島田正郎說：“在此(指在定都盛京——筆者)之前已有‘盛京定例’的說法，難以得到事實(shí)佐證。所謂‘盛京定例’，恐怕并不是指存在著這樣一部成文法典，而只是一句慣用語，它是首都定名為盛京以后，對在那里頒布的法令的總括性稱呼……它的內(nèi)容，特別是刑罰規(guī)范的主軸是死刑、鞭刑和罰家畜，這是不能忽視的。還應(yīng)該注意到它多是基于對固有法的承述”。

島田說得不錯，入關(guān)之前，清廷雖已開始了本朝的立法活動，但多屬隨事定制，并未制定出一部像《大明律》那樣有體系的成文法典，這就是《清通考》所說的“所著為令”和《清史稿·刑法志》所說的“嗣復(fù)陸續(xù)著有治罪條文，然皆因時(shí)立制，不盡垂諸久遠(yuǎn)。”蕭一山先生也指出：“天聰之初，滿洲固無所謂成文法，即命令之制定，與習(xí)慣之附有法的性質(zhì)者，亦鮮能盡人恪守。”

△ 順治畫像

與明朝的法律相較，入關(guān)前的清朝法律無疑是相當(dāng)簡陋的，這一點(diǎn)，清朝帝王們自己也不否認(rèn)。順治三年五月以福臨名義撰寫的《御制大清律序》就直言不諱地說：“朕惟太祖、太宗創(chuàng)業(yè)東方，民淳法簡，大辟之外，惟有鞭笞。”乾隆二十六年詔修的《清朝文獻(xiàn)通考》也說：“太祖、太宗肇造區(qū)夏，維時(shí)俗湻刑簡，所著為令，鞭撲斬決而已。”顯然，要想以如此簡明的法律統(tǒng)治一個(gè)泱泱大國，特別是早已習(xí)慣于一套相對發(fā)達(dá)的法律體系的民族，無疑是很困難的。因此，入關(guān)以后的清政權(quán)面臨著一個(gè)重大的抉擇：是沿用入關(guān)前的滿洲舊俗還是轉(zhuǎn)采明朝的法制？

就前述順治元年六月初九日“悉遵本朝鞭責(zé)舊制”之令下達(dá)不過十天，順天巡撫柳寅東即上疏提出：“蓋聞帝王弼教不廢五刑，恐鞭責(zé)不足以威眾，明罰乃所以敕法，宜速定律令，頒示中外，俾民不敢犯而禍亂自清矣”。柳氏的這道上疏無異于是公然與最高當(dāng)局唱反調(diào)。但是多爾袞在接到柳氏的上疏后，旋即收回成命，并未龍顏大怒。他還宣布“此后官吏犯贓，審實(shí)立即處斬。鞭責(zé)似覺過寬，自后問刑衙門準(zhǔn)依明律，副予刑期無刑之意。”這個(gè)答復(fù)，應(yīng)是部分地接受了柳寅東的意見，但是否意味著清廷已經(jīng)在本族舊俗和中原法制之間做出了抉擇呢？恐遠(yuǎn)非如此簡單。

查明代律例，對于官吏犯贓或受財(cái)?shù)奶幏郑瑫鶕?jù)具體情況的不同做出詳細(xì)的區(qū)分，并非“審實(shí)立即處斬”。多爾袞的做法，顯然是沿襲簡明粗放的關(guān)外傳統(tǒng)而不接受分析細(xì)密的中原法制。

就在多爾袞下達(dá)“準(zhǔn)依明律”治罪的上諭后不久，又有多位官員反復(fù)上疏要求在司法實(shí)踐中按照明律的規(guī)定治罪。例如，同年八月初一日刑科給事中孫襄在上多爾袞的啟本中專門講到：

一曰定刑書，夫刑之有律，猶物之有規(guī)矩準(zhǔn)繩，一成而不可變者也。語曰：廷尉者天下之平，言其如持衡然，不可以意為輕重耳。今法司雖恪秉章程，而遠(yuǎn)近或莫知遵奉，即前朝大明律令未嘗不家喻戶曉，然而時(shí)當(dāng)剏始，事有變通，或繁瑣宜裁或簡略宜補(bǔ)，或情法宜加劑量，或疏密當(dāng)酌時(shí)宜，必詳稽往昔之典章，參合新朝之法守，會議定式，刊布成書，使內(nèi)而國都，外而郡邑，皆曉然于畫□之制，確如繩尺而信如四時(shí)，庶奸不形，風(fēng)俗移易。昔子產(chǎn)鑄刑書而鄭人畏愛，漢高約三章而父老安堵，即此意也。

同年九月，刑部滿右侍郎提橋上啟：“五刑之設(shè)，所以訐奸除亂，而死刑居二，曰斬、曰絞。明律分別差等，絞斬互用。我朝法制，罪應(yīng)死者，俱用斬刑。臣以為自今以后，一切麗于重典者仍分別絞、斬，按律引擬，至于應(yīng)笞之人罪不至死，若以板易鞭，或傷民命，宜斟酌減笞數(shù)，以三鞭準(zhǔn)一板，庶得其平。伏乞敕下臣部，傳示中外一體遵行。從之”。同年十月，刑部漢左侍郎黨崇雅又上疏說：

臣按舊制，凡刑獄重犯，自大逆、大盜決不待時(shí)外，余俱監(jiān)候處決。在京有熱審、朝審之例，每歲霜降后，方請旨處決；在外直省亦有三司秋審之例，未嘗一麗死刑輒棄于市，皆委曲為冤民計(jì)也。我皇上好生之心同揆先圣，凡罪人之決不待時(shí)，與秋后處決者，敢望照例區(qū)別以昭欽恤。臣更有請者，在外官吏乘茲新制未定，不無憑臆舞文之弊，并乞暫用明律，候國制畫一，永垂令甲。

清廷的答復(fù)是：

人命至重，豈容一概即行殺戮。以后在京重大獄情，詳審明確，奏請正法。在外仍照明律以行。如有恣意輕重等弊，指參重處。

黨崇雅，明天啟五年進(jìn)士，官至戶部侍郎，順治元年七月接受清廷委任，九月調(diào)任刑部左侍郎。他這里所說的“舊制”指明朝法制，而滿官提橋所說的“我朝法制”乃指滿洲入關(guān)前的法制。

令人感到奇怪的是，清廷“暫用明律”之令早在三個(gè)月前即已下達(dá)，此時(shí)何必再“請乞”呢？根據(jù)上述奏疏中揭示的情況推斷，最合理的解釋是：依明律治罪的命令遭到了強(qiáng)有力的抵制。明律規(guī)定的五刑體系無法抵抗?jié)M洲人的斬、鞭二法，滿洲守舊勢力十分強(qiáng)大。《大明律》作為失敗者明王朝的文化代表之一根本得不到滿人的尊重。因此，許多漢官起初曾寄希望于仿效《大明律》迅速制定新王朝自己的律典，以便滿人切實(shí)遵守。這從下面幾道上疏中，或可得到些線索。

順治二年二月初六日(1645年3月3日)，刑科都給事中李士焜說：

古帝王制律，輕重有倫，情罪允協(xié)。今者，律例未定，止有決、杖二法，重者畸重，輕者畸輕，請敕部臣早定律法。務(wù)期援古酌今。詳明切當(dāng)。分別杖流絞斬之例。凡有罪者先期具奏。必俟宸斷遵行。則法得其平。而刑當(dāng)其罪矣。

二月廿三日(3月20日)。原任淮揚(yáng)參議道楊槚奏言：“……立國之初，定律為先。乞敕法司衙門，酌古準(zhǔn)今，按罪定刑，務(wù)令斬、絞、流配，各分其等；三讞五奏，悉得其情。得旨，著所司酌行。”這段記載過于簡略，《皇清奏議》載有此奏的全文，其中說道：

原任淮揚(yáng)兵備道參議臣楊槚謹(jǐn)奏……立國之初，定律為先。蓋天以好生為德，而有貫索執(zhí)法；舜以恭己為治，而有皋陶明刑，國何可一日無法？然《漢書》稱廷尉為天下之平，而孔明《出師表》亦謂佐平明之治，惟明惟允，不猛不馳，而后執(zhí)法者與犯法者兩無遺憾。昔子產(chǎn)鑄刑書而不失為惠，子羔刖人足而終無怨心。惟得其平故耳!陛下龍飛，法紀(jì)維新，蕭酂侯定漢朝律令，千古仰之，為法家之祖。何不仿而行之，前步芳躅，近協(xié)輿情，為國家立萬代之章程，定一世之民志乎？伏乞勅下法司，酌古準(zhǔn)今，按罪定刑，斬絞、流配各分其等，三讞、五奏務(wù)得其情，庶三尺懸如日星，萬民炯知趨避，行見囹圄永空，冤號不聞于犴狴；赭衣靡用，斧鉞常韜夫鋒鍔。宗社無疆之福祚，與天地同其悠久矣。

顯然，李士焜說的“援古酌今”和楊槚說的“酌古準(zhǔn)今”的“古”都是中原之“古”而非滿洲之“古”。作為新興部族的滿洲，事實(shí)上也無“古”可“酌”、可“準(zhǔn)”。誠如柳詒征先生所說：

滿洲之興，固無所謂圣德大業(yè)，徒以部落偏小，上下一心，事多公開，不得欺隱，無明人之腐敗習(xí)氣，故能乘明之弊，力征經(jīng)營，不三十年，遂竊神器。觀其初興之時(shí)，尚無文字，第借蒙古字以創(chuàng)滿文。雖經(jīng)達(dá)海之增益，亦未造成一國之學(xué)術(shù)，僅可藉以翻譯漢籍。其人之鄙塞可知。

(二)漢臣之“進(jìn)取”

看來，滿人雖在武力上占盡優(yōu)勢，但漢官們并未喪失其文化和制度上的自信。三月初六日(4月2日)，河南道監(jiān)察御史趙繼鼎奏言：

刑罰之設(shè)，原期無刑。或殺一二人，以生千萬人，圣王猶兢兢也。臣見刑部金有光正法一事，內(nèi)稱奉諭不論有毒無毒，將金有光處決，金大念其年幼釋放。以幼兒頑耍，致殺其父，恐于軫念民生之意不合。但已往者不可追，而將來者猶宜慎。請急議修律，以垂永久。得旨：定律已有屢旨。金有光審實(shí)處決，原非臆斷。以后所司將刑名本章問過招詞，及奉旨事理，詳明敘述。

按：趙繼鼎明季曾任御史，順治元年投清，順治四年官至都察院左副都御史，順治九年為戶部右侍郎。此處所說之金有光案，未知其詳。但從《實(shí)錄》的記載推斷，該案系奉旨裁斷，未曾恪遵明律中的“老幼廢疾犯罪律得收贖”條。

三月十五日(1645年4月11日)，山西道監(jiān)察御史廖攀龍“條陳四事，一講圣學(xué)、一興文教、一定新律、一蠲財(cái)賦。疏下所司。”據(jù)《皇清奏議》，該條陳關(guān)于定新律的部分是這樣寫的：

新律之宜速修也。皇上如天好生期無刑，正惟如天好生亟明刑。夫刑本不得已而用之者也，《明律》有笞、杖、徒、流、絞、斬之別，其法至備，今律因未定，止有鞭、決二法，未嘗不稱簡便。顧極惡重罪惟大逆大盜應(yīng)作決不待時(shí)之條，其余尚有秋后處決之議。至于鼠竄鶉奔之輩，以及詿誤株連之類，罪應(yīng)徒流，或止笞、杖者，有時(shí)概行立決，得無失之太重耶？圣心慈祥，每言及此，無不惻然軫念。第俟既決而后泣罪，已無所施解網(wǎng)之仁矣。故修律之舉，即宜派定職員，刻期報(bào)竣。早一日告成，救一日生命也。

五月初二日，戶科給事中郝杰上奏稱“雨澤不時(shí)，城鋪失火，江米巷又火”，認(rèn)為火與旱相繼示警，可能是由于刑戮太繁之故，建議恢復(fù)秋決之典：

惟愿皇上廣通言路，以通民情；俯洽臣心，以洽百姓。事事體上天之好生，念念法成湯之解網(wǎng)，號令信如四時(shí)。大辟姑俟秋后，更敕諸臣齋祓乃心，恪修職業(yè)，則解澤旁流，天心順應(yīng)矣。得旨：火災(zāi)示警，深惕朕心!大小臣工，宜實(shí)加修省，共圖消弭。情重罪犯，律有決不待時(shí)，原未盡拘秋后。著刑部詳察款項(xiàng)，分別具奏。通民情，信詔令，知道了。該衙門知道。

早在同年二月初五日(3月2日)，郝杰即曾奏請：“停刑減獄，宜復(fù)古秋后處決之制……”時(shí)隔三月，郝杰又上了內(nèi)容大致相同的奏疏，不過此次他以災(zāi)異示警為由，告誡清廷應(yīng)檢點(diǎn)刑獄，廣開言路，慎重民命，恢復(fù)明代的秋冬行刑舊制。清廷的答復(fù)也很有意思，一方面對災(zāi)異警示表示重視。滿人本信薩滿教，薩滿教屬原始的多神教，與漢人信仰的佛教、道教及藏人、蒙古人的喇嘛教等“從教義到信仰相互都有一脈相通之處，極容易相互之間‘求同存異，和睦相處。”因此，滿人對“漢、蒙、藏的神都信仰。而且超出本民族的神之上”。有學(xué)者指出，早在入關(guān)之前，皇太極就開始“利用儒教，使儒教‘天心’、‘天(通)〔道〕’、‘天理’與滿族‘天神崇拜’相結(jié)合，為皇權(quán)和政治目標(biāo)服務(wù)”。是以此時(shí)聽到漢官以天人感應(yīng)說事，頗能心領(lǐng)神會；但對應(yīng)否恢復(fù)明朝的秋后行刑，則一時(shí)尚有保留。從事后的發(fā)展看，明朝秋后行刑舊制經(jīng)漢官的反復(fù)爭取，雖幾經(jīng)曲折，終于還是在順治十年恢復(fù)了，而且形成了較之明代更為完備的秋、朝審制度。

滿人素稱敬天，故漢官以天災(zāi)入諫，若所言有征，收效最佳。例如，康熙十八年大旱，數(shù)月無雨。玄燁下詔求直言。詹事府詹事沈荃提出：“烏喇去蒙古三四千里，地極寒，人畜多凍死。今罪不至死者，乃遣流，而更驅(qū)之死地”，請“降明旨永止烏喇流人，則上感天和，三日必雨”。玄燁問：“如所言三日不雨將奈何？”沈答以“愿受妄言之責(zé)”。當(dāng)時(shí)朝臣們多為沈荃擔(dān)憂，與沈荃同時(shí)進(jìn)言的項(xiàng)景襄退入班后，不敢應(yīng)答。至第三日，沈荃“至午門外植立烈日中”，玄燁也“親御乾清門升座”候雨。有人勸沈荃“免冠謝過，請上還宮，不過削籍耳。若至暮，恐圣怒不測矣”。沈不為所動，“天竟雨，例得罷。”玄燁“謂左右曰：‘此詹事雨也”，朝野則稱之為“仁者之雨”。

順治二年五月初七(5月31)日，福建道御史姜金允奏言：

明慎用刑，重民命也。我朝刑書未備，止用鞭、辟。臣以小民無知，犯法情有大小，則罪有重輕。斬之下有絞、徒、流、笞、杖，不忍盡死人于法也。斬有立決復(fù)有秋決，於緩死中寓矜全也。故歷朝有大理、覆奏，有朝審、熱審，又有臨時(shí)停刑。蓋死者不可復(fù)生，恒當(dāng)慎之。今修律之旨久下，未即頒行，非所以大鬯皇仁也。請敕部速行定律，以垂永久。得旨：“著作速匯輯進(jìn)覽以便裁定頒行。其覆奏、朝審、熱審、停刑各款，著三法司一并詳察舊例具奏。”

按：這里所要詳察的“舊例”當(dāng)指明代的舊例。下引袁懋功奏疏中所說“姜金胤曾請覆奏朝審諸款”當(dāng)即指此。

同日，陜西道試監(jiān)察御史馬兆煃奏言：

輦轂之下，盜賊竊發(fā)，及至捕獲，少長盡置之法。臣以為殲厥渠魁。脅從罔治。其老稚不能彎弓操刃者，望加矜宥，以廣罪人不孥之意。若戶婚土田，宜早定律令，兼用笞、杖、流、徒，開其一面，俾得自新。章下所司知之。

這道奏疏除了重申恢復(fù)五刑等差之制外，進(jìn)而又提出了犯罪應(yīng)區(qū)分首從，連坐不應(yīng)牽帶老幼廢疾等人。

閏六月廿六(8月17日)，大理寺卿房可壯等奏：

臣寺職司刑名，舊有合律、照駁、番異之例，凡內(nèi)外問擬，俱送寺覆擬，當(dāng)者奏聞歸結(jié)，不當(dāng)者奏請?jiān)儆崳瑹o非慎重獄情之意。邇來懲前代稽延之弊，一切務(wù)為簡捷，即重如人命，亦止憑綠頭牌面奏，先行斬決，后補(bǔ)招疏，似非良法。莫若以照駁、番異之職，還歸臣等，而其要在蚤定律令，慎選刑官，庶幾明允之治，可以復(fù)見矣。得旨：大理寺職掌準(zhǔn)照舊例舉行，律例侯即頒發(fā)，刑官慎加遴選，該衙門知道。

按：《池北偶談》卷二，“綠頭牌”條謂：

國朝六曹章奏，悉沿明制。惟緊急事或涉瑣細(xì)者，則削木牌而綠其首，以滿州字書節(jié)略于上，不時(shí)入奏取旨，不下內(nèi)閣票擬，謂之綠頭牌子，蓋古方策遺意也。

《嘯亭雜錄》卷九載：

定制，凡召見、引見等名次，皆用粉牌書名，雁行以進(jìn)。王貝勒用紅頭牌，公以下皆用綠頭牌。繕寫姓名籍貫及入仕年歲，出師勛績諸事，以便上之觀覽焉。

《養(yǎng)吉齋叢錄》卷二十三：

國初奏事有用木簽者……按：今引見官員，用綠頭簽，繕寫年貫履歷。又忌辰，先期用木簽啟奏，不用折。即國初奏事遺制。

據(jù)上記述，綠頭牌面見之制是否為滿洲舊制雖尚難考定，但清初法司辦案多沿入關(guān)前舊制則是可以肯定的，其程序相當(dāng)簡易，即令是死刑案件，亦只需面奏后即付執(zhí)行，事后再補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，有點(diǎn)類似20世紀(jì)60年代的公檢法三機(jī)關(guān)合署辦公和80年代“嚴(yán)打時(shí)期”的公檢法司聯(lián)合行動。各機(jī)關(guān)之間的相互監(jiān)督全都省略掉了，這樣一來，簡便固然是簡便了，但冤假錯案自然就無可避免了。關(guān)于此點(diǎn)，我們從下面的奏疏中略可看出些端倪。

順治三年六月十八(1646年7月30)日，刑科給事中楊璜上“為吁閽議獄以彌天變事”疏：

臣聞日食修德，月食修刑。古帝王承天治民，敬謹(jǐn)固若斯之至也。今月食十二分有杪，自亥至丑，詎云小變？臣聞陽為德，陰為刑，以類相考，是必有苛刑冤獄干上帝之和者。臣恭繹皇上、皇叔父攝政王臨御以來，事事皆足征召嘉祥，近日惟九家連坐用法太重，行路傷心而深宮不聞，科臣獻(xiàn)疏而轉(zhuǎn)圜未得，月食示警，端必因此。臣聞事天以實(shí)不以文，陰云濃蔽，當(dāng)食之頃忽焉開霽，其欲明示譴告之象，天意故章章矣。伏乞皇上、皇叔父攝政王渙明詔、戒獄官、議重罪，庶變異可回，和氣可致，若遇變不加深省，臣恐天心仁愛無已，必當(dāng)嗣告以災(zāi)，不可不慎。臣濫竽刑垣，言刑固屬臣職，況目睹變異，豈敢自昧補(bǔ)闕之義，不為圣主披瀝陳之？

清廷對此上疏非常惱火：“敬天修德，正道至理。這本說月食由匿逃鄰佑坐法太重，沽名釣譽(yù)，簧鼓是非，莫此為甚。本月十五夜，月食分?jǐn)?shù)，該監(jiān)湯若望預(yù)于二月二十日已推算奏明，九家連坐之法，五月初五日始下，何得為天變系此？連坐情由旨諭分明，楊璜竟不思繹，輒敢悖慢妄言，好生可惡，該衙門知道。”看來，近代科學(xué)的引入有時(shí)也幫倒忙，適成專制帝王們苛責(zé)臣下，開脫己罪的口實(shí)。就在這份文件后面，還附有一紙，上寫：“查處分窩逃例，順治三年間以先定窩逃之人處斬，其九家及甲長、鄉(xiāng)約俱流徙，嗣后定議，窩逃之人及兩鄰俱止流徙，甲長并七家之人各鞭責(zé)。順治十年間議定，兩鄰十家長止各懲責(zé)。現(xiàn)今遵行例，雍正二年議準(zhǔn)逃人在該地方居住已過一年者，十家長鄰居及窩逃之家俱懲責(zé)，不及一年者免議。”原編者加具按語道：“此條系別紙所寫，附于原本之后，當(dāng)為雍正時(shí)由內(nèi)閣查例奏上者。”《清實(shí)錄》未收此疏，但卻載有同日得旨的楊璜另一道上疏，內(nèi)容與此疏完全不同：

刑科給事中楊璜疏言：國家制刑，先定律令，所以彰明憲典，示民畫一也。龍飛三載，更定律令，尚未頒行，天下無所遵守，不但犯法者不知其得罪之由，而用法者不免乘一時(shí)之意，乞敕所司，刊定頒示，以幾刑措之風(fēng)。下部知之。

這兩道上疏的上奏日期不詳，但得旨之日相同，蔣、王二氏《東華錄》均不載。楊璜，字半玉，號澹若，宛平人，順治三年進(jìn)士，與其弟楊璥“馳名都下”。《畿輔先哲傳》未提其催促定律事但錄其日食上疏獲罪事：“授刑科給事中，會日食上言，辭多切直，罪幾不測，以新進(jìn)言官得寬假”。可見，此事在當(dāng)時(shí)有一定影響。《實(shí)錄》何以拈輕棄重？楊璜是否確有此同日得旨之二疏？抑或別有隱情？均無從得知。

孟森先生在所撰“讀《清實(shí)錄》商榷”一文中曾指出，清代帝王為掩飾其祖宗“所為不可法之事”，常常篡改《實(shí)錄》：“夫逃人、圈地、開捐等事，在清代帝王，亦自知非善政，當(dāng)時(shí)則威福自專，后世以為慚德而去之”，“如順治間言官論圈地、逃人等弊政而獲譴者”“一一諱飾凈盡，不留痕跡于《實(shí)錄》中。而改《實(shí)錄》一事，遂為清世日用飲食之恒事，此為亙古所未聞?wù)摺薄Ｓ^《實(shí)錄》于楊璜上疏之取舍，不能不嘆服老一代史學(xué)大師眼光之犀利。

△ 孟森（1869—1938）

除上述幾道奏疏多次借提請制定新律之機(jī)呼吁恢復(fù)前明法制外，該時(shí)期還有許多人頻頻上疏催促修律，毋庸全數(shù)列舉。從這些催促定律的題奏中可以看出，“準(zhǔn)依明律”的令旨雖已下達(dá)有日，但如一紙空文，國家仍處于法律真空狀態(tài)，斷罪毫無準(zhǔn)衡。明代已形成定制的各種實(shí)體規(guī)則和程序制度幾皆棄置不用。故官員們不得不一再呼吁制定新律，以免出現(xiàn)像元朝那樣修律久議不決，既不肯承繼前朝舊制，又不能制定本朝新律，乃至法出多門，胥吏專擅的局面。

當(dāng)然，漢官們催促制定新律可能還有一層用意，這在順治二年六月刑科給侍中孫襄的另一道上疏中表達(dá)得最為透徹。

犯人家口入官，婦女至于給配，漸恐廉恥道喪，節(jié)義風(fēng)微。臣以為惟叛逆、強(qiáng)盜應(yīng)盡誅沒，外此均宜及身而止。至修律屢奉綸音，諸臣或以開創(chuàng)之始，未免過于鄭重，而不知此非可創(chuàng)為者。但取清律、明律訂其異同，刪其冗繁，即足以憲百王而垂后世也，似無事過為紛更。疏入，得旨：“家口入官，原處重罪，豈得濫及。著確擬條例具奏。修律但宜參酌同異，刪除繁冗，不必過為紛更。所奏是，刑部知道”。

孫襄上疏的大意是，修律不必太過慎重，更不要妄想有所創(chuàng)新，只要照搬《大明律》，再根據(jù)清朝自己的刑事政策略加刪削，即足夠司法實(shí)踐中應(yīng)用了。說白了，迅速制定新律，不過是全盤接受明律的另一種表達(dá)而已。

順治四年頒行的《大清律》公認(rèn)是明律的翻版，看來孫襄的這道奏疏對順治修律產(chǎn)生了很大影響。反過來說，似乎也可以做出這樣的推斷，即在制定清律的過程中，對于明律及與之相關(guān)的各項(xiàng)制度的損益因革，滿漢君臣之間肯定還是存在著不同意見。清廷最終決定沿襲代表中原文化的《大明律》，這是否意味著漢官們在這一回合的爭執(zhí)中占了上風(fēng)呢？

二、清律之依違

順治四年三月，清廷終于頒布了仿照明律制定的《大清律》，在此前后，清廷還明令廢除了沿自明末的律外酷刑和滿族舊有的某些野蠻刑罰習(xí)慣。例如，順治二年閏六月十五日(1645年8月6日)，“除割腳筋之刑，從刑科都給事中李士焜請也。”

李士焜，直隸任丘人，明季曾任山西河?xùn)|道副使，當(dāng)時(shí)刑部有割腳筋之令，入清后仍未革除。士焜“以按律定罪，死罪之外有流徒或荷戈邊方或負(fù)薪驛路，手足未壞，仍為完人。今腳筋既斷，終身殘廢，與律未合，于情獨(dú)慘，奏入，永罷其令。”

順治三年四月十二日(1646年5月26日)，“刑部奏言。凡重辟減等者，鞭一百、貫穿耳鼻。得旨：耳鼻之在人身。最為顯著，貫穿耳鼻之刑，永行革除。”

鞭刑是滿洲人最常用的一種體刑，自10鞭至150鞭不等。貫穿耳鼻，又稱“刺耳鼻”，“是滿族特有的刑罰，即用箭刺穿罪犯的耳、鼻……是一種行用廣泛的刑罰”。入關(guān)之初，清廷仍定例適用鞭刑和貫耳鼻之刑，至是始廢止貫耳鼻，但仍保留鞭刑。

(一)內(nèi)外有別，有律而不依

不過，前述清廷頒布新律和革除酷刑的舉措既不意味著完全放棄了入關(guān)前的滿洲舊俗，也不意味著合盤接受了中原的法律傳統(tǒng)。

鄭天挺先生說：“明朝建國時(shí)，朱元璋重新制訂了一整套制度；清朝卻完全按照明朝的規(guī)定執(zhí)行，沒有加上自己的意見。這當(dāng)然和兩朝建國時(shí)所處的時(shí)代背景、生產(chǎn)方式和生產(chǎn)關(guān)系有關(guān)。因?yàn)樵谇宄腙P(guān)時(shí)，滿漢界限非常清楚，漢人對滿人存在隔閡、疑懼。清廷為了要清除這個(gè)矛盾，使多數(shù)漢人不感到是在滿洲少數(shù)族統(tǒng)治下，因此就盡量設(shè)法使人們不覺得有大的改變。一切都照舊，自然沒有改朝換代的感覺。這也是掩蓋民族矛盾的一種手法。‘法明’的本意就在這里。”鄭先生說的“法明”確實(shí)可以概括清初制度代嬗的客觀狀況，但未必是清廷的主動賜予，而是漢官們，尤其是許多被清廷《國史列傳》列入《貳臣傳》乙編的明朝舊臣們力爭后得來的“成果”。請看下面的事例。

順治四年十月，刑科右給事中袁懋功請求恢復(fù)明代朝審、熱審及行刑駕帖舊制：

臣惟天地之大德曰生，圣人如天好生，自古帝王未有不以民命為重者矣。臣辦事刑垣，伏查錄本，見臺臣姜金胤曾請覆奏、朝審諸款，奉有詳察舊例具奏之旨。又查外省秋決重犯，屢奉巡按御史再審處決之旨，仰見我皇上、〔皇叔父〕刑期無刑之心，至仁且渥也。獨(dú)是在京重犯有立決而無秋決，而朝審、熱審與駕帖三事尚未舉行。夫秋后處決，緩其死也；朝審、熱審，慎其死也。往例行刑比捧駕帖到部，始將典刑重犯押赴市曹，以見一人之威福至重也。開國之初，勢在撥亂，姑從簡便，四年以來，經(jīng)制漸定，律令已頒，犯法漸少而刑人至重，猶以簡便從事，甚不可也!臣請嗣后凡應(yīng)秋后決者，乞復(fù)朝審、熱審以示其矜疑，即應(yīng)決不待時(shí)者，必奉駕帖以隆其法紀(jì)，將以重民命而廣好生，此萬萬不可緩者。臣職列刑垣，敬題末議，伏乞敕部議覆施行，〔謹(jǐn)題請旨〕。順治四年十月十八日奉旨：該部知道。

順治五年五月十五日，大理寺卿孫承澤等上題本稱：

為《大清律》久頒，再審宜重，伏乞申飭以廣好生事。臣等待罪大理寺，職司平反，仰見我皇上、皇叔父攝政王大德好生，慎重刑獄，每于外詳大辟重情，輒令巡按御史再審，此真古帝王泣罪解網(wǎng)之至仁也。臣恐巡按御史憚于已定之案，不便再翻，但循故事批審，而承問府道皆舊問之官，又不便自翻，仍照原招結(jié)案。且巡按一年差竣，百務(wù)叢集，恐號件空懸，不便考核，潦草催結(jié)以了前件。是圜扉未必?zé)o向隅之冤，一死不可復(fù)生，一斷不可復(fù)續(xù)，所以干天和而召災(zāi)沴，其關(guān)系非小也。伏乞嚴(yán)賜申飭，凡奉旨再審重犯，須詳行親審，無拘成案，儻期限已迫，須留后差御史再審，寬其號件，庶使獄底羈囚無復(fù)覆盆之冤，我皇上暨皇叔父攝政王仁心仁政與天地同其浩蕩矣。至于臣等捧讀新律，有真犯死罪決不待時(shí)凡六十余款，有真犯死罪監(jiān)候再審奏決凡一百七十余款，義極明晰，內(nèi)外俱當(dāng)遵守。再審之事，行于外而未行于內(nèi)，非法之平也。并乞申諭刑部，凡重犯應(yīng)即決者依律不時(shí)處決；其應(yīng)監(jiān)候者，依律再審奏決，務(wù)使法與律合，是再審之典外行而內(nèi)亦行矣。

這道奏疏中有兩句話須特別注意：

其一是所謂“再審之事，行于外而未行于內(nèi)”。“行于外”者，指在京師以外的各地方官府得以奉行。清初京外各府州縣官多為熟悉明律的漢官，故再審之制能得奉行。“不行于內(nèi)”者，當(dāng)指刑部未能奉行，以致造成了內(nèi)外不一的局面。故孫承澤斥之為“非法之平也”。順治十年，吏科右給事中魏裔介再次提出同樣的問題：

省刑之典宜復(fù)也。臣聞獄者天下之大命……明朝《會典》則大獄有審錄之例，行于霜降以后，若有詞不服并情罪有可矜疑，另行奏請。熱審之例，行于小滿后十余日。洪武元年，令處決重囚須從秋后，無得非時(shí)，以傷生意。三年，令臣民有罪法當(dāng)死者，三覆五奏，毋輒行刑，其事例開載極詳。若決不待時(shí)，必須極惡重犯，然亦必經(jīng)大理寺詳允，部科覆奏。凡以人命至重，示朝廷矜恤之意也。今皇上泣車解網(wǎng)，在外者尚循監(jiān)候再審之例，而在內(nèi)者未見舉行，凡罪犯死者，一概立行處決。萬一其中有情可矜疑，則死者不可復(fù)生，未免有干天地之和。仰乞皇上體上帝好生之心，勅下刑部，詳查自古以來覆奏矜恤舊例，即賜施行，仁德如天，刑措可致矣。

旁參下面趙進(jìn)美奏疏可知，孫承澤上奏后的五年間里，滿官把持的刑部依然故我，根本不理睬漢官們的一再抗議。

其二是所謂“務(wù)使法與律合”。“律”當(dāng)指新頒布之《大清律》，“法”當(dāng)指司法實(shí)踐中的實(shí)際作法。全句是說清廷處理真犯死罪的實(shí)際做法與《大清律》的規(guī)定不合。

順治八年閏二月十六(4月5)日，刑科給事中趙進(jìn)美奏言：

臣閱大清律，凡大辟諸罪，有立決、有監(jiān)候再審奏決。今律例久頒，未見遵行。請敕法司，以后應(yīng)監(jiān)候者，俱于秋后覆奏定奪。又按律例有熱審一條，亦順時(shí)行政，慎重民命之一端，似當(dāng)修明舉行，以副皇上如天好生之德，章下所司。

《實(shí)錄》的這則記載是摘錄，檔案中保留了趙進(jìn)美上疏的全文及其后刑部討論的結(jié)果：

臣伏讀《欽定大清律》，凡大辟諸罪有決不待時(shí)，有監(jiān)候再審奏決，除大逆強(qiáng)盜等罪法不容緩?fù)猓鋺?yīng)監(jiān)候者率于秋后行刑，雖于極刑之中，必分別詳審，所以順天時(shí)而重民命，期無失朝廷欽恤至意。特開創(chuàng)之初，法貴簡速。然律例久頒，未見遵行，恐非所以示畫一，信功令也。皇上親御萬幾，百度厘舉，好生大德，無微不被。臣請勅下法司，凡以后審明諸罪，俱按律分別請旨，應(yīng)監(jiān)候者查照舊例咸于秋后題請覆奏施行。各省直問刑衙門一體遵守，其于皇上如天之仁，非小裨也。臣又讀律例有熱審一款，蓋當(dāng)萬物暢茂之日，體天地并生之慈，即法司讞審平允，法必蔽辜；然亦順時(shí)行政之一端。民命至重，寧過詳過慎，以仰副皇上率育海內(nèi)之意，似所當(dāng)修明舉行者也。臣在刑言刑，一得之愚，惟圣明采擇施行等因，于順治八年閏二月十六日題，本月十八日奉圣旨刑部知道，欽此欽遵，抄部送司，案呈到部。該臣等復(fù)議：看得律例重犯原有決不待時(shí)者，有監(jiān)候再審者，是以熱審、秋決各有定期，此后應(yīng)照律例一體遵行。

“律例久頒，未見遵行”，應(yīng)該是清初法治狀況的真實(shí)寫照。順治九年四月二十六(1652年6月2)日，刑部尚書劉余佑又上書將當(dāng)時(shí)律典不能得到一致遵守的狀況詳加披陳，茲擇要羅列如下：

1. 臣在刑言刑，其因革損益亦有久慨于中者。竊讀《大清律例》，原以折衷成憲，爰定諸條，其輕重俱酌情事之宜，立為一定之法。近多狃于舊例，不顧律之合否，似非立法不疑之義。

筆者按，此處之所謂“舊例”，當(dāng)指入關(guān)前后清廷的習(xí)慣做法。他舉例說：

律設(shè)五刑，如斬、絞雖同一死，畢竟兩刑有別。今凡應(yīng)死者，雖犯絞亦一概論斬，則失之過重，應(yīng)照律分別處決。

律文明定死刑分?jǐn)亍⒔g二等，而實(shí)踐中居然不加區(qū)分，一概論斬。個(gè)中的原因不言自明，滿人入關(guān)前死刑唯斬。既然同為一死，區(qū)為兩等有什么意義呢，故滿人不予分別。

2. 流、徒之律各設(shè)有等，流則地分遠(yuǎn)近，徒則限分年月。凡應(yīng)流者，除隱匿東人應(yīng)提到部類發(fā)外，其余流罪今俱加“解部”二字；徒者鞭責(zé)之外，竟放不充，則輕重兩失之矣。竊思流者以罪不至死，故量定三等，且里數(shù)亦就本犯之地論也。今如一概解部而后流、徒，則遠(yuǎn)者跋涉押解多至數(shù)千里，其不死于道路饑寒者寡矣。查律文原無“解部”字樣，應(yīng)行改正。徒亦照律簽發(fā)，限滿申放。庶無枉縱。

滿人入關(guān)前，死刑之外，只有鞭責(zé)。如何處置徒流刑，毫無經(jīng)驗(yàn)，于是便按自己的習(xí)慣和想當(dāng)然處理了。

3. 人命抵償，即約法三章亦云殺人者死。查五年七月有傳諭：“偶相互毆，誤傷致死者，姑責(zé)四十板賠一人”。夫誤傷原有本律，然注亦云致死并絞。若以賠人作抵命，是開兇人以骫法之端而死冤不雪矣。應(yīng)仍照律定擬，庶人知畏法而不敢縱惡也。

劉余佑所說的“五年七月有傳諭”的背景是，順治五年，發(fā)生了朱和尚毆傷沈壽人命一案，所在縣、府、道均認(rèn)為朱和尚按律應(yīng)絞，三法司亦擬絞監(jiān)候。多爾袞卻改判為：“朱和尚姑責(zé)四十板賠人一名。余依議”。并召刑部左侍郎阿拉善面諭說：

毆?dú)⑷嗣瑩?jù)律應(yīng)抵。或偶相互毆，誤傷致死者，姑責(zé)四十板賠一人。如素有仇怨而毆?dú)⒄撸砸辣韭伞＞愦_招奏請定奪，著為例。

此案由多爾袞欽定，其判決雖于律無據(jù)，但亦非憑空創(chuàng)制。鉤沉史料，可見隱含在該判決背后的滿洲習(xí)慣法。據(jù)《滿文老檔·太祖》卷46載：天命八年二月二十七日，色勒因“將牛錄下章京郎善之妻，擊瞎雙目”及曾打死二女子人命，被判革除備御之職，“令其償還被打死之二婦，按例罰銀十五兩”。

罰物、賠人乃滿人入關(guān)前就有的習(xí)慣法，學(xué)界于此已有研究，茲不贅述。康熙“三年三月壬戌，刑部議覆：

凡犯過失殺人者，旗下照盛京定例，鞭一百，賠人；民人責(zé)四十板，追銀四十兩，給付死者之家。旗民有彼此過失殺者，俱照給銀四十兩之例，從之。

很明顯，這條規(guī)定正是前引劉余佑奏疏中批評的順治五年七月的那道“傳諭”的復(fù)活。龔鼎孳也在一道奏稿中痛斥當(dāng)時(shí)有法不依的現(xiàn)象：

夫律設(shè)大法，所以禁暴戢奸，必輕重畫然，使人凜不敢犯，乃可整齊民志，消其未萌。張釋之曰：法者，天子所與天下公共也，今更重之，是法不信于民也。近日問刑各官妄以己意窺測天心，往往于本律之外，有加等從重之?dāng)M，自謂刻深可以盡執(zhí)法之職矣。不思罪本輕而執(zhí)之使不得重，罪本重而執(zhí)之使不得輕，是之謂執(zhí)法。若本系輕罪強(qiáng)坐重法，此直故入耳，何云執(zhí)乎？故曰不依本律之害。

4. 強(qiáng)盜應(yīng)斬固矣。查律無“籍沒”字樣，且身甘為盜，安有厚家？常見籍來不過破缸破碗數(shù)件，然遵行籍沒之時(shí)，稽查有無騷擾，鄉(xiāng)里及起送押運(yùn)，反費(fèi)地方腳價(jià)，擾累實(shí)多。即間有妻子，語云“罪人不孥”，豈得增累于律例之外？今除強(qiáng)盜正法外，如妻子家產(chǎn)如屬旗下者，聽本主查收，屬有司者應(yīng)免籍沒。

龔鼎孳也說：

籍沒流徙，國家之重典也，皇上間一行之，以懲人心之積玩，原非得已。而奉行者過為苛索，有本無田土而籍及墳地者，有本非應(yīng)流之人而混解到部者，有奉旨免流之子女回籍嫁娶而地方官勒詐多金始令成婚者。親族波累無了無休，究竟籍入尚方之錢無幾也，故曰株連之害。

劉余佑，京畿宛平人，萬歷四十四年進(jìn)士，官至工部侍郎，曾附李自成，后又投清，累遷至刑部尚書，后因事革職杖徒。龔鼎孳，安徽合肥人，明崇禎元年進(jìn)士，官至兵科給事中，先投李自成，后又降清。順康年間歷任刑部右侍郎、都察院左都御使、刑部尚書等職。曾因上疏反對投充并揭露緝捕逃人中之誣告索詐之害而仕途受挫。順治十二年在都察院任內(nèi)因?qū)π滩繉彅M案件常提異議觸怒福臨，被視為偏袒漢人：“龔鼎孳往往倡為另議，若事系滿洲，則同滿議，附會重律；事涉漢人，則多出兩議，曲引寬條，果系公忠為國。豈肯如此？”龔為此降調(diào)八級。龔氏人品非無可議，但“清順康間，公(指龔氏)歷任樞要，于易代擾攘之際，苦心調(diào)護(hù)，士類賴之”。鄧之誠先生也說：“鼎孳為人，實(shí)無本末，唯好集令譽(yù)。時(shí)兵餉嚴(yán)急，屢疏為江南請命；復(fù)請寬奏銷案之被革除者。官刑部尚書，婉轉(zhuǎn)為傅山、陶汝鼐、閻爾梅開脫，得免于死。艱難之際，善類或賴其力，又頗賑恤孤貧”。此論應(yīng)屬公允。

5. 隱匿逃人窩主減死流徙關(guān)外……即隱匿之家，亦有至情可憐者，如父母之于其子，與子之于其父母。離亂重逢，天性難割，與常人有心隱匿者不同。應(yīng)查果系親女親子者，伏乞圣恩，量與分別懲責(zé)無知。其常人隱匿及非的親父母仍照例發(fā)遣。

此處明斥“籍沒”、“窩隱”兩法之違律株連，暗中則是指控逃人法之悖逆人道。籍沒是逃人法采用的重要懲罰手段，而隱匿逃人之家則是該法主要的打擊對象，逃人法因此構(gòu)成了清初法制上滿漢爭議的一大焦點(diǎn)。

(二)“籍沒”刑之冤濫

順治十一年，兵部侍郎魏琯特別上疏指出：

籍沒非良法也，嘗按律例，籍沒止以處叛逆而強(qiáng)盜已不預(yù)焉。獨(dú)逃窩一罪例竟籍沒，行之?dāng)?shù)年而未改，豈竊逃之罪重于強(qiáng)盜乎？即竊盜之律，知情分贓者與盜同罪而止，其不知情而不分贓者仍輕重有等。乃初犯、再犯之逃人，罪鞭一百，而窩主則行籍沒。何逃者反輕而窩者反重乎？非法之平也。抑以初時(shí)見逃人之多不得不嚴(yán)耳!今且十一年于茲，其民之死于法、死于牽連者幾數(shù)千百家，而究治愈力，逃者愈多，此其故何也？蓋今日之逃人，與初時(shí)異。初時(shí)人自盛京而來，誰無父母妻子之思。而為之家者，見骨肉乍歸，誰無天性難割之情。且法度未明，冒昧容隱，逃者為真逃，窩者為真窩，即至犯法籍沒，彼亦必服而無怨也。今則不然。自投充之門開，而所逃不皆東人；自放假之事行，而逃者不盡私往。甚有逃人乘機(jī)而詐害本主，通同以居奇，變態(tài)多端，難以悉數(shù)。是逃者未必皆真逃，窩者未必皆真窩也。夫亦思今日率土之民，莫非朝廷之赤子，今日籍一家，則閭閻少一家；明日沒一人，則版圖少一人，又復(fù)至再至三。或一人而株連數(shù)家，因而舍貧擇富；或一事而騷動通邑，致民間重足而吞聲，問官蒿目而棘手，初之不便于民者，漸且不便于國，臣故謂籍沒非良法也。

“籍沒”，即俗語所說的“抄家”，是滿人固有的習(xí)慣法，“也就是沒收罪犯的家產(chǎn)，包括人口、牲畜、銀兩。籍沒的對象，一般是獲罪的貴族、官員，籍沒的程度有全部、一半、三分之一等”。“財(cái)產(chǎn)刑中最重要的是籍產(chǎn)。所籍家產(chǎn)除牲畜、人口等動產(chǎn)外，還包括莊園、圍獵場地等不動產(chǎn)。妻孥也被視作家產(chǎn)的一部分。被處以籍產(chǎn)的人犯或處死，或革職，或?yàn)榕瑹o一定之規(guī)，身份自貴族、官員到普通諸申。籍沒的家產(chǎn)一般歸入旗主名下。”

現(xiàn)存清代中央檔案中“保藏有為數(shù)不少的‘抄家’檔案。”韋慶遠(yuǎn)先生指出：

抄家，是中國封建社會長期以來就存在著的刑罰。大體說來，歷代王朝對于一般人民的刑事犯罪，可以在判處笞、杖、徒、流、死刑以外再附帶以一定的罰金(如常見的燒埋費(fèi)、湯藥費(fèi)等)，也可以沒入官庫，但除了對大逆謀反等十惡不赦的人犯以外，是極少采用抄家辦法的。對什么人和犯什么罪應(yīng)予抄家懲處，清律并無明確的條款，事實(shí)上，清代歷朝皇帝也從來沒有受清律的約束……在清代，對犯罪臣下進(jìn)行抄家是比較普遍的，這與滿族上層統(tǒng)治者相互兼并財(cái)產(chǎn)的習(xí)慣有關(guān)，它又是與中國歷代王朝皇權(quán)無限的傳統(tǒng)結(jié)合在一起的。

誠如韋先生所說，籍沒或抄家并非清代所獨(dú)有，明律亦有籍沒的規(guī)定。清律承襲明律，自不能例外。但恰如劉、魏所說，律典規(guī)定的籍沒僅適用于謀反叛逆等重大犯罪。即便是強(qiáng)盜重罪，亦不得適用。然而，清廷卻將如此嚴(yán)厲的刑罰推廣適用于一般性的犯罪。順治十二年正月：戶部尚書陳之遴奏言：“滿洲官員有罪，多有籍沒家產(chǎn)，革世職者，實(shí)為太過。”顯然，清廷適用的籍沒刑并非套用中原的法律，而是沿襲入關(guān)前的傳統(tǒng)。核之清入關(guān)后十朝《實(shí)錄》，至宣統(tǒng)年間仍有適用籍沒(或稱籍產(chǎn)、籍產(chǎn)備抵等)的記載。籍沒適用的對象，并不限于滿人，也廣泛適用于漢人。如康熙二十二年五月，“刑部等衙門會議，革職銅山總兵官黃鎬，先照謀叛律擬立決，奉有從寬免死，作何撥給之旨。應(yīng)將黃鎬及妻妾、子女、財(cái)產(chǎn)籍沒，交內(nèi)務(wù)府。”光緒三十四年二月，“易潤庠前在署任及本任內(nèi)欠解公款甚鉅，并將任所資財(cái)及原籍家產(chǎn)一并查抄備抵”。光緒三十四年九月，“以延欠公款，革已故湖南郴州知州陳吳萃、署零陵縣知縣胡坤元職，籍(產(chǎn)備抵)。”宣統(tǒng)三年八月，“以延欠公款，已革署河南原武縣知縣周維清逮追、籍產(chǎn)。”

籍沒刑的濫用激起了漢官們的普遍抗議，紛紛斥責(zé)清廷公然置律典明文于不顧，破壞了律典的內(nèi)在協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，造成了罪刑的嚴(yán)重不相適應(yīng)，不僅顯悖法理，還違背了儒家“罪人不孥”(《孟子·梁惠王下》)，“惡惡止其身，善善及子孫”(《春秋公羊傳·昭公二十年》)的禮教原則。進(jìn)而，他們還指出，清廷為維護(hù)滿洲貴族利益而制定的逃人法，重懲窩藏隱匿逃人之家，違反了最基本的倫理人情。

中國法律至遲自西漢中期起即允許直系近親相互容隱，唐律有“同居相為隱”之條，即剛剛頒布的《大清律》也有“親屬相為容隱”的明文規(guī)定。而清廷為嚴(yán)緝逃人，即便是父母子女骨肉至親，“天性難割之情”，亦毫不顧惜，與普通人之間相互容隱一體科刑。清初立法之苛，逆情悖理之甚，禍眾虐民之極，不讓暴秦。

繼魏琯之后，又有吏科右給事中王楨、戶部右侍郎趙開心、兵科右給事中李裀等漢官陸續(xù)上疏批評逃人法，迄無成效。直至康熙十二年三月，都察院左都御史吳正治上疏指責(zé)逃人法之悖理壞法：

緝逃事例，首嚴(yán)窩隱，一有容留，雖親如父子，但經(jīng)隔宿即照例治罪，使小民父子視若仇讎；一經(jīng)投止，立時(shí)拿解，若系三次在逃之犯，解到必當(dāng)擬絞，是甘心置之死地而不恤也。伏思律有“親屬互相容隱”之條，惟叛逆者不用此律。夫逃人乃旗下家人之事，情弊與叛逆輕重懸殊，在律原無“父子不準(zhǔn)容隱”之語，今縱不便從寬，亦當(dāng)稍為分別。

這一次的抗?fàn)幗K于初見成效，清圣祖玄燁開始放寬逃人之禁。至于籍沒，在漢官們的一再抗議下，清廷也曾幾度表示要限制其適用范圍。例如，順治二年，“又定：家口入官，原處重罪，不可濫及。”康熙十一年，“又議定：凡謀反、謀叛之罪，始行連坐籍沒，其余情罪，俱照律議。若有官員承審人犯，存心陷害，借言情罪重大，誣以朋黨，妄議株連父母兄弟妻子，籍沒家產(chǎn)者，照故入人死罪律治罪。”這些規(guī)定，或?yàn)榉笱苤~，或流為空話。在實(shí)踐中，籍沒刑的濫用不僅未能遏止，甚至還釀成了某種始料不及的后果。

宣統(tǒng)元年十月，署兩廣總督袁樹勛奏報(bào)廣東緝匪花紅之事。所謂“緝匪花紅”，即廣東地方官府勒令民眾繳納緝匪之資。官府“往往以匪已在逃，勒繳花紅了事。始僅責(zé)成匪之父兄，繼遂推至匪之親屬，甚且及于疏族祖祠”。他接著指出：“吾國戶籍法未完，父子兄弟一家之財(cái)產(chǎn)，皆公共之財(cái)產(chǎn)也。一家之中有一人為匪，即籍沒其一家之財(cái)產(chǎn)，于是其父兄子弟知無可幸免，亦胥迫而為匪。是以一匪之牽連，而驅(qū)多數(shù)人于為匪之路也，可悲駭者一。其或父兄子弟財(cái)產(chǎn)之不足，則更鬻及匪之妻子。夫匪誠不義，其妻豈盡不貞？匪誠不慈，其子豈盡不孝？徒以追繳花紅之故，而至于鬻妻賣子；且非特匪之妻子也，并有累及親屬疏族，而亦鬻妻賣子，以償花紅之費(fèi)者矣，可悲駭者二。祠產(chǎn)亦一族公共物也。祖宗雖賢，亦不能禁子孫無一人之不肖，以緝匪之故，而臠割其祠產(chǎn)，以為花紅。生者無以存，死者亦將餒矣。前明九族連坐之慘，尚不至此，可悲駭者三。如果有花紅而竟能緝匪，或匪風(fēng)因之稍戢，猶可說也。十余年來，廣東之盜風(fēng)如故，廣東之花紅亦仍如故。積而久之，緝匪者之心中、目中，袛知有花紅而不知有匪。是花紅之無益于緝匪，適以懈緝匪者之責(zé)，而長地方豢匪之風(fēng)，且使無所控告之民，強(qiáng)者散四方，弱者轉(zhuǎn)溝壑，立法之不慎。上背朝廷罰鍰之意，下益鄉(xiāng)里魚肉之資。”

稍加思索當(dāng)能看出，廣東地方當(dāng)局將籍沒之制運(yùn)用于緝匪，與清初將籍沒之制運(yùn)用于緝捕逃人，其內(nèi)在之邏輯正同。籍沒之可怖，于此可見一斑。然而，終有清一代，包括“康熙、雍正、乾隆、嘉慶四朝皇帝統(tǒng)治的170年中，即在著名的清朝‘盛世’期中”，都發(fā)生過不少籍沒抄家案件。清代籍沒刑的普遍化不但與滿洲舊習(xí)有關(guān)，也反映出滿洲統(tǒng)治者的價(jià)值觀念與儒家傳統(tǒng)倫理大相徑庭。

商鞅說“法之不行，自上犯之”。不少漢官在其上奏中直接批評了清初君王們的以言亂法，間接批評了滿洲舊習(xí)的野蠻和非人道，其膽魄和勇氣至今令人欽佩。不過，他們的建議究竟起到了多少作用，就很值得懷疑了。曾于順治年間任刑科給事中的魏象樞說：“世祖英明天縱，注意刑法，懲奸不拘常律。”所謂“懲奸不拘常律”，即不肯依法辦事。順治十七年，都察院左都御史魏裔介又上疏呼吁遵守律典：“律設(shè)大法，臣子所宜共守……請自今以后，內(nèi)外問刑衙門，只以律文為主，庶無失入矢出之咎。”可見其時(shí)律典仍得不到尊重，而漢官們也仍沒有放棄自己的努力。

三、旗漢之分治

(一)“國制”與“法制”之爭

清世祖福臨的《大清律》御制序文中有言：“爰敕法司官，詳譯明律，參以國制，增損劑量，期于平允”。這其中的“詳譯明律，參以國制”一句應(yīng)是清初修律的主旨。順治律號稱為“大明律之改名”，可以印證“詳譯明律”的宗旨確實(shí)得到了貫徹，但“參以國制”的原則何從體現(xiàn)呢？

所謂“國制”，即清人入關(guān)前后形成或制定的，反映滿洲人社會、文化和政治特征的制度。現(xiàn)存各種可能的順治律版本，情況比較復(fù)雜，但其中有一種在戶律戶役門下載有一條題為“隱匿滿洲逃亡新舊家人”的律文。這條律文應(yīng)當(dāng)是在順治三年五月初五日和同年七月初八日的兩道上諭基礎(chǔ)上形成的，是為維護(hù)滿洲奴隸制生產(chǎn)和生活方式，嚴(yán)緝逃人、重懲窩主而制定的。其中規(guī)定的鞭責(zé)、籍沒、株連鄰里、官員牽連責(zé)任及以人犯家財(cái)獎賞告詰者等制度確實(shí)非常鮮明地體現(xiàn)出了滿洲人的社會生活習(xí)慣、法制特征和文化、倫理色彩。盡管該條律文在后來的修律過程中很快便從律典正文中消失了，但清初有關(guān)逃人的立法卻被收入到律后所附的《兵部督捕欽定逃人事宜》之中，也算是“參以國制”的一證吧。不過，由于漢官們頻頻催促，順治律的修訂比較匆忙，真正體現(xiàn)滿洲人國制的規(guī)則未能充分反映在順治律中，在順康兩朝主要是以習(xí)慣法和律外定例的形式存在的。關(guān)于前者，請看下面的案例。

順治四年十一月初三日，“正藍(lán)旗大章京諾爾布下二人，自皇上圍獵處私自回府，固山額真富拉克塔命將此二人解送京城，而諾爾布并未解送，已于其本地鞭百等語送文前來……為此宜將大章京諾爾布送刑部議罪。其自圍獵處返回之二人，擬照舊鞭七十等語……奉旨：諾爾布毋送刑部，著爾部議罪送來。欽此。部員議定諾爾布倍罰以應(yīng)得之罪，其二人擬鞭七十等語，啟輔政叔父德豫親王。奉旨：著罰諾爾布一份應(yīng)得之罪，其二人鞭七十。欽此。”

再如，順治四年十二月初一日，刑部尚書吳達(dá)海等奏：

宗室韓岱旗梅勒京庫爾禪駐防濟(jì)南時(shí)，聞土賊陷城，不親領(lǐng)兵前往，比發(fā)官兵，又不設(shè)將領(lǐng)……擬解梅勒章京，并革世職，罰銀一百兩，索回此次俘兵……同其敗退之曉旗校巴特曼旗希蘭牛錄奧根、祖色潤旗高明旺牛錄下陳友功、石廷柱旗高少金牛錄下金廷桂三人，各應(yīng)鞭百，免其曉旗校，索回此次俘兵；同其敗退之兵均應(yīng)鞭百。疏入，得旨：罰庫爾禪之六十兩銀，著戶部扣其俸祿，此次俘兵均入官；胡爾格訥革職，籍其家，其兵器、人兩對、馬三匹、牛兩頭準(zhǔn)歸胡爾格訥，其余各物均入官，索回此次俘兵；賽木布、莫和托、袞德三章京俱革職，籍其家之半，索回此次俘兵；曉旗校奧根、陳友功、金廷桂三人，各鞭百，索回此次俘兵；軍人各鞭八十，傷者免罰；袞德家口分為兩份，其中婦一、子一歸官，男一、婦一歸其本人，籍其家；賞胡爾格訥人兩對，等語。由尚書宗室吳達(dá)海、啟心郎額爾克圖謹(jǐn)奏。得旨：免籍家口，鞭七十。欽此。由是將袞德鞭七十，免籍家口。

又，同年十二月初六日，刑部尚書吳達(dá)海等奏：巴特曼旗牛錄章京圖列齊被派牧放馬、駝，因怠惰不盡心，致使若干馬、駝禿尾，將圖列齊鞭七十，折扣俸銀二十三兩。又，宗室韓岱旗阿爾達(dá)巴圖魯墜馬時(shí)，多羅額駙英俄爾岱公旗包衣特恩德依牛錄哈爾吉巴之包衣哈納遼被其馬踢死，哈爾吉巴訴訟，判罰阿爾達(dá)巴圖魯償人。

又，順治十八年七月三十日，巴喀佐領(lǐng)下吉國舉家之阿哈李五盜竊宣徽院所屬池塘內(nèi)之蓮花、蓮蓬，內(nèi)刑部郎中張嘉謨題本中報(bào)告擬判鞭八十。

再查世祖及圣祖《實(shí)錄》等史料，《大清律》頒布以后，司法實(shí)踐中以“罰銀”、鞭責(zé)、“罰以應(yīng)得之罪”、“罰一個(gè)(或半個(gè)或兩個(gè)等)前程”、“賠人”、“籍沒家產(chǎn)”等滿人入關(guān)前之刑罰習(xí)慣辦理之案仍比比可見。即便是到了雍正時(shí)期，滿洲犯罪仍有割懶筋之刑。而且，正如有學(xué)者指出，清廷不僅對“關(guān)外和入關(guān)作戰(zhàn)的八旗兵，主要仍適用關(guān)外法制；即使是對清入關(guān)后大量增加的滿漢糾紛，對涉及的漢人也仍以適用關(guān)外刑罰為主。”譬如，順治元年十月二十五日多爾袞諭戶部：“近聞有滿蒙及舊漢人收買什物，給低價(jià)強(qiáng)買，故嗣后若有此等人，當(dāng)即緝拿報(bào)部，并抄收其物品，賞給緝拿者。若貨主被漢人本人拿獲訴訟是實(shí)，則沒收其貨，給訴訟之漢人。強(qiáng)行買賣之人，則以盜犯罰鞭。若漢人謊訟，亦以盜犯罰鞭。”其時(shí)，距多爾袞下達(dá)“準(zhǔn)依明律”之令已逾四月。

滿洲習(xí)慣法的廣泛適用，破壞了清初正在建立或剛剛建立的律典體制。對此，漢官們早就表示出憂慮。順治二年，兵科給事中李運(yùn)常即曾上疏提出：

臣惟治天下之道，立綱陳紀(jì)而已，況值鼎新革故之交，建創(chuàng)業(yè)垂統(tǒng)之烈，若使張弛任意，舉措乖方，將何以令信一時(shí)，憲昭百世？皇上丕應(yīng)大統(tǒng)，肇有區(qū)夏，海宇之內(nèi)，咸仰維新。乃國家經(jīng)制尚未參詳，諸司政令罔歸畫一，蓋有綸綍已頒，猶依違未決，六曹開會，多呼應(yīng)不通。此無他，總以經(jīng)制未定，無所遵循故耳。伏乞勅下六部，會同諸司，參定經(jīng)制，鑒歷朝之淑軌，成一代之新模……至于刑惟慎恤，今罪之輕重聽口譯于通官，人之生死憑臆斷于司寇，律例之頒更宜亟耳。其余大小文武咸令審定規(guī)制，申明職掌，俾恪盡乃職，毋致曠廢。將百僚濟(jì)濟(jì)，共襄協(xié)贊，亮工熙載之盛，可見于今日也。

滿人耽于入關(guān)前的舊俗，而漢官們又要求畫一法制。清廷最終采取了適度折中的辦法。一方面承認(rèn)律典的普遍效力，同時(shí)又通過立法對滿洲習(xí)慣法加以必要的規(guī)范，賦予旗人(主要是滿人)在法律上的特殊地位，規(guī)定旗人犯罪不與漢人同科，從而形成了滿漢分治的二元化法制，這也構(gòu)成了有清一代法制的特色。

(二)滿漢分治異刑

順治十三年六月庚辰(初三)日(1656年7月24日)，刑部議奏更定律例四事：

一、旗下人犯充軍流徒罪者，止行鞭責(zé)，以致奸宄無所創(chuàng)懲。今后犯軍罪者，枷號三月；犯流罪者，枷號兩月；犯徒罪者，枷號一月，仍照數(shù)鞭責(zé)。職官本身及妻子兄弟，俱照律準(zhǔn)贖。一、竊盜律應(yīng)刺字，因久未舉行，故盜不知警，今后應(yīng)照律刺字，三犯者絞監(jiān)候，秋后處決。一、旗下人白晝搶奪者，應(yīng)枷號鞭責(zé)，初犯刺一臂，再犯又刺一臂，三犯者即行正法。一、滿洲家人私結(jié)伙黨，指稱隱匿逃人，索詐民間財(cái)物者甚眾。今后凡同伙三人以上者，為首依光棍律正法；為從，系民人責(zé)四十板，邊衛(wèi)充軍；旗下人枷號三月，鞭一百。如止一二人，依為從律。得旨：所奏四款，有裨鋤奸去惡。著即遵行，永著為例。

上述四事中除第二事是關(guān)于竊盜刺字的規(guī)定外，其余三事都是關(guān)于旗下人犯罪的規(guī)定，第四事后來輾轉(zhuǎn)形成了光棍例，第一和第三事后來發(fā)展為旗人犯罪換刑的通例。順治十八年，清廷又根據(jù)律典的徒流等差分別規(guī)定了適用于旗人的對應(yīng)刑罰：

旗下人犯徒一年者枷號二十日，徒一年半者枷號二十五日，徒二年者枷號一個(gè)月，徒二年半者枷號三十五日，徒三年者枷號四十日。若犯流二千里者，枷號五十日；二千五百里者枷號五十五日，三千里者枷號二個(gè)月。軍罪仍枷號三個(gè)月，雜犯死罪準(zhǔn)徒五年者枷號三個(gè)月十五日。

康熙十九年頒布的《刑部現(xiàn)行則例》第六條“名例”內(nèi)有“旗下徒流折枷號”一條：

一、凡旗下人犯罪，俱依律杖責(zé)外，其犯徒罪一年者枷號二十日，一年半者二十五日，二年者一個(gè)月，二年半者三十五日，三年者四十日。若犯流罪，二千里者枷號一個(gè)月二十日；二千五百里者一個(gè)月二十五日，三千里者兩個(gè)月。軍罪枷號三個(gè)月，雜犯死罪準(zhǔn)徒五年者，枷號三個(gè)月零十五日。

康熙二十九年修成的清朝第一部會典(通稱《康熙會典》)于刑部下特設(shè)“旗人犯罪”一門，收錄有關(guān)旗人犯罪事例，其開篇寫道：“凡民間笞、杖、徒、流、軍罪者，俱有定制，惟國朝于旗下人有犯，應(yīng)笞杖者用鞭責(zé)，應(yīng)徒流軍罪者用枷號，例各不同。”

雍正元年，清廷再度修律，將前述專門針對旗人犯罪的通例納入律典。吳壇說：

此條(指“犯罪免發(fā)遣”——筆者注)舊律目系“軍官軍人犯罪免徒流”。我朝專定旗人犯罪之例，另設(shè)旗人犯徒流軍罪折枷號各條，即用舊律軍官軍人犯罪免徒流折枷律意，改立此條，列為正律。將軍官軍人犯罪免徒流律目刪除……雍正三年館修，以例內(nèi)總徒四年者并未議及，應(yīng)增總徒四年一項(xiàng)于徒三年之后……

值得注意的是，雍正四年二月癸酉，胤禛忽然傳諭大學(xué)士：“凡違禁偷刨封禁礦砂等律，漢人發(fā)邊衛(wèi)充軍，旗人解部枷責(zé)。朕思發(fā)遣治罪，滿漢應(yīng)同一律。從前定例，將徒流等罪之旗人改折枷責(zé)。今可否更改與漢人畫一之處，著大學(xué)士會同八旗都統(tǒng)及滿洲、漢軍之九卿確議具奏。”胤禛下達(dá)這道上諭的背景何在，目前尚欠深入的研究。蹊蹺的是，該上諭下達(dá)后，《實(shí)錄》中竟無臣工們討論的記載，未免有乖常理。《實(shí)錄》編纂者因疏忽而漏載的可能固然存在，但有意不載或后來刪除的可能性也不可排除。或許胤禛此諭下達(dá)“大學(xué)士會同八旗都統(tǒng)及滿洲、漢軍之九卿”會議時(shí)，遭到了旗籍大員們的強(qiáng)烈反對，胤禛不得不做出讓步；而旗員們的反對理由可能涉及滿漢關(guān)系等敏感話題，不便加載《實(shí)錄》。當(dāng)然，這只是筆者的推測，有待進(jìn)一步的史料發(fā)掘加以驗(yàn)證。但定本《雍正律》不但未如胤禛此諭中提出的那樣實(shí)現(xiàn)滿漢畫一，反而將旗人換刑通例列入正律，足證胤禛的這一意旨未能兌現(xiàn)。

據(jù)雍正三年九月初九日世宗御制“大清律集解序”，雍正朝修律始于元年八月，三年八月編校告竣，故歷來多稱雍正律刊本為雍正三年律。但實(shí)錄及相關(guān)材料的記載又與此時(shí)間不符，令人極感費(fèi)解。沈家本即曾指出：

《大清律集解附例》三十卷，雍正年刻本……據(jù)乾隆元年刑部疏文，系三年刊行。據(jù)乾隆五年《大清律》凡例，系五年刪改增并。乾隆五年修律時(shí)所據(jù)，即雍正五年刻本。此本從子培假得，有《集解》、《總注》，確系雍正本。惟應(yīng)議者犯罪載有雍正六年上諭一道。查《東華錄》：“雍正六年十二月丙申，《大清律集解附例》告成。”是此書

經(jīng)營始事在五年，而工竣已在六年年終，故其中頗有改定之例。

日本學(xué)者島田正郎也曾指出雍正律頒布時(shí)間的疑點(diǎn)，且二人都注意到《東華錄》和《世宗實(shí)錄》(卷76).雍正六年(1728)二月丙申日有“《大清律集解附例》告成”的記錄。但《世宗實(shí)錄》卷80，雍正七年四月戊戌日又載：“纂輯律例告成。總裁纂修官等、議敘有差”。由此看來，雍正律定本的頒布時(shí)間，很有可能是在雍正七年四月戊戌日，這個(gè)時(shí)間距雍正四年二月癸酉的胤禛上諭已閱三年多的時(shí)光。清廷果欲畫一滿漢刑制，完全來得及反映到雍正律定本之中。然而，直至光緒三十三年晚清新政期間，滿漢畫一刑罰的立法方才出臺。沈家本上奏說：

我朝以仁厚開基，迄今二百余年，滿、漢臣民從無歧視……考明代軍官軍人隸于各衛(wèi)以充什伍，各衛(wèi)所差務(wù)亦極殷繁，故犯流徒者仍發(fā)各衛(wèi)充軍。當(dāng)差旗人犯罪折枷，與此意實(shí)相符合。方我朝入關(guān)之初，八旗生齒未臻繁盛，軍伍有空虛之慮，差務(wù)有延誤之虞，故凡八旗之人犯軍流徒者，特設(shè)此折枷之制，免其發(fā)配，原為供差務(wù)，實(shí)軍伍起見，初非區(qū)滿人與漢人而歧視之。其時(shí)盛京所招之民，有犯徒流軍者，亦照旗下分別枷號。此凡滿漢并無歧視之明證也。

沈家本說清廷對滿漢“從無歧視”，乃援引慈禧懿旨中語。若謂旗人犯徒流軍罪以枷號代實(shí)配系為充實(shí)軍伍起見，多少尚可自圓其說。但旗人犯輕罪用鞭責(zé)而不與漢人同科笞杖，又當(dāng)作何解釋呢？

有學(xué)者指出，清入關(guān)前適用鞭刑有三個(gè)特點(diǎn)，其一是：“在適用鞭刑的時(shí)候，從犯罪情節(jié)上看，往往具有從寬之意，如‘從寬免死，鞭一百，貫耳鼻’”。如此看來，旗漢同罪異罰，還是出于優(yōu)待旗人——主要是滿人——起見。恰如有學(xué)者所說：“從刑法‘罪刑相適應(yīng)’的原則和互換的刑種輕重比較來看，旗人‘犯罪免發(fā)遣’體現(xiàn)了旗人與民人的不平等，因而這種規(guī)定是清朝給予旗人的一項(xiàng)法律特權(quán)”。

(三)清初旗人之橫行壞法

滿漢分治，旗人享有一定的特權(quán)，不唯在清初立法上有充分的體現(xiàn)，且?guī)缀踟灤┯谟星逡淮Ｔ诂F(xiàn)實(shí)生活中，滿人的特權(quán)又遠(yuǎn)不止于立法上所賦予的內(nèi)容，此尤以清初表現(xiàn)得最為突出。其時(shí)，滿人及投充依附滿人的所謂“旗下人”肆行不法且不受漢官轄制的現(xiàn)象已構(gòu)成清初社會的一大亂源。早在順治九年，劉余佑即上疏指斥：

竊思投充名色，從古所無，蓋朝廷臨蒞天下，一民莫非王臣，尺土莫非王土，安得有不屬朝廷之民，不屬朝廷之地，而可罔上行私，為他人分據(jù)之物哉？此事起于墨勒根王許各旗收投平民為役使之用。嗣后有身家、有土地者一概投充，遂有積奸無賴，或恐圈地而寧以地投或本無地而暗以他人之地投，甚且?guī)吨赜邢薅哉贾装俣顺鲆印＝杵鞛閻海瑱M行害人。所投之主原不盡知，但聽投充之口護(hù)庇縱容，以致御狀、鼓狀、通狀紛爭無已，獄訟繁興。且投充之后，自命滿洲，同為一旗之人并不敢問所行何事，而地方有司明知民冤而并不敢伸朝廷之一法。是投充旗下即為法度，不能加之人矣。朝廷設(shè)官以治百姓，反不如旗下之私人。是投充之人重于朝廷之命官!朝廷亦何利于此輩而養(yǎng)奸貽禍，使一統(tǒng)之時(shí)無畫一之政令耶？

同年十二月辛亥，戶部左侍郎王永吉在批評投充流弊的一道上疏中也指出：“旗下廝養(yǎng)、縱橫亂法。督撫不敢問。有司不敢詰。廢國家之成憲。”

筆者按：經(jīng)君健先生指出，清初雖有許多漢臣聲稱“從古無投充之名”，首創(chuàng)于墨勒根王(多爾袞)。但考諸史料，元代就有“投下”之稱，明代“貧民空身或帶地投身勛貴、縉紳或富豪之家以謀衣食，藉避差徭”，或稱“投靠”，或稱“投獻(xiàn)”，名稱雖異，其實(shí)則相近。但在明代“此事一直是非法的，從未得到朝廷公開認(rèn)可”，故“投靠”或“投充”“并非始自清代，也非多爾袞首創(chuàng)，只是以八旗王公、滿族宗室為主人，并獲得中央承認(rèn)的投充入旗為奴，乃是中華史冊前所未有的。”

康熙初年，魏際瑞為范承謨起草的幾道奏稿中，更集中地描繪了當(dāng)時(shí)滿人兇橫跋扈的實(shí)景：

官是朝廷之官，民是朝廷之民，地方是朝廷之地方，有何滿漢之別？今只許滿官管漢人，不許漢官管滿人，以致莊頭丁廝公然敢與地方官長抗禮，橫暴奸惡無所不為，而外省逃人原系本州島縣無賴犯法之徒，一投旗下則恣意害人，雖督撫不敢加以刑罰，是朝廷一二品之大吏不能治一無賴之部民，不特理法未順，抑且規(guī)模不雅。若謂滿洲、滿軍原有功勞可念，則有功勞者另應(yīng)優(yōu)待，豈宜一概驕縱？若謂旗下之人自有旗下之官管制，則漢人亦止應(yīng)服漢官。何以旗下之官又管漢人，且旗下之人生事多施于漢。滿漢既分，本管之官每多狥縱，又無滿官之處，旗下人丁所到地方，無一人節(jié)制之者。此輩無賴之人，倚勢作威，心粗手滑，雖加之刑罰，猶難改變，況刑罰所不得加，而望其安靜守法，豈可得乎？語云“王子犯法亦與庶民同罪”。今旗下雜人，不過庶民小卒，奴仆之輩，仍任其犯法，尊若過王子，不敢加罪，古今以來未有此法紀(jì)也。臣是旗下之人，豈樂受人管轄，但以朝廷大體所關(guān)，民生困苦所系，不敢以私意而滅公理耳!

魏際瑞字善伯，崇禎九年補(bǔ)生員，康熙七年至十一年入浙江巡撫范承謨幕府，曾為范撰寫了許多公文奏稿，其中有一稿歷數(shù)旗兵駐防“毒害百姓、傷殘地方、挾制官府、壞亂法度”的十一大害，件件令人發(fā)指，茲舉其中之第二大害“指逃指窩”為例：

逃人之令最嚴(yán)，故欲害人者，必借此為題目，或窩逃止是一家，必令其扳誣鄉(xiāng)鄰親族，或一家亦未窩逃，必令其捏稱某人停留，某人引送，或令人詐作逃人，才到人家，即率黨與隨蹤拿扳，騙飽乃放。又過別家，或稱帶有銀兩，拐出貨物，索騙索賠，或令大病之人借宿借坐，其人或死，即誣人命。或又令人假逃于某地方，捉獲即便恐嚇地方，有司云失察者，例應(yīng)革職，成千成百，勒騙買和，是以百姓夜不安眠，有司日不安席，惟恐得罪旗下之官，借此陷害。其騙銀不遂者，受冤遭枉流徒抄家不可數(shù)計(jì)，此又害之至大者也。

該稿最后歸納說：

凡此種種大害，凡屬旗兵駐防之處，大略相同。總恃地方各官不敢管束，所以凡屬旗丁竟如另是一國，化所不及，法所不行，以致日日逃人，時(shí)時(shí)窩主，家家營債，處處搶奪，訐審提解，官困民疲……朝廷之禁尚不遵依，何況各官？官府尚且畏之，何況小民？所以小民皆言，寧受盜賊之刦害，不愿旗丁之駐防，蓋盜害尚有遭數(shù)，旗害永無了時(shí)。盜賊尚可捉拿，旗丁無法可治也。

關(guān)于清初八旗駐防之害，學(xué)界已有觸及，然多據(jù)《實(shí)錄》、《清史稿》等材料，遠(yuǎn)不如此稿描述得生動翔實(shí)。范承謨是清初名臣范文程之子，身隸漢軍旗，雖躋身特權(quán)者行列，但能超越一己之私，為民請命，誠屬難能。該稿雖由魏際瑞起草，但敢將旗兵無法無天，擾害百姓之狀揭露得如此淋漓盡致，亦可見范氏之立場及操守。筆者所見《四此堂稿》卷十末尾空白處有硃筆行書：“此書讀完益懼地方官不好做。范公身為封疆，肯為民區(qū)處擘畫，二百年來能有幾人。”非諛辭也!

有當(dāng)代學(xué)者指出，清初法制的不健全，“除了社會動亂不安，統(tǒng)治者無法嚴(yán)格按律辦事之外，大量法外之法的存在，民族壓迫的現(xiàn)實(shí)也使律條幾成空話。另外，皇帝(攝政王)個(gè)人的意旨，明末弊習(xí)的殘存都在不同程度上影響法律的實(shí)施。”這說法大體不錯。的確，肆虐清初的圈地、投充、逃人法，以及順治時(shí)期發(fā)生的科場案、奏銷案等，當(dāng)然也包括后來康雍乾三朝陸續(xù)發(fā)動的一系列令人發(fā)指的文字獄，均堪稱清政府違律壞法，踐踏自己建立的法制的典型事例。其中最為殃民，也最駭人聽聞的當(dāng)屬清初推行的逃人法了。正如心史先生所言：

順治朝以八旗逃人為一大事……魏琯以職掌論逃人事，流徙尚陽堡，李裀以科臣言此事繼之，俱死戍所。王大臣言：所奏于律無罪，然七可痛情由可惡，當(dāng)論死。是論罪并不依律，但旗人以為可惡，即當(dāng)論死耳。

孟森這里所說的“七可痛”系指順治十二年正月己酉兵科右給事中李裀上奏批評清廷逃人法立法過重，株連太多，致有“七可痛心”之處。該奏疏言辭剴切，寓理于情，讀之令人潸然淚下。福臨命議政王、貝勒、大臣會議，三月辛亥，鄭親王等議奏：“李裀擅將逃人定例妄請輕減，應(yīng)行治罪，雖律無正條，而其條議情由，甚屬可惡，允宜處死……得旨：李裀免責(zé)，折贖、流徙尚陽堡。”此前，戶部右侍郎趙開心曾以饑民流離可憫，逃人法株連過多，請求暫寬隱匿逃人之罪，遭到福臨的申斥和處分：“逃人之多，因有窩逃之人，故立法不得不嚴(yán)。若隱匿者，自當(dāng)治罪，何謂株連？趙開心兩經(jīng)革職，特與赦宥擢用，不思實(shí)心為國，輒沽譽(yù)市恩，殊失大臣之誼，著降五級調(diào)用。”在福臨看來，漢官們頻頻詬病的所謂“株連”，都是咎由自取。同年三月甲午，福臨又傳旨吏部，指責(zé)漢官們“偏護(hù)漢人，欲令滿人困苦。謀國不忠，莫此為甚”。他還嚴(yán)詞恫嚇說：“自此諭頒發(fā)之日為始，凡奏章中再有干涉逃人者，定置重罪，決不輕恕”。有學(xué)者指出，李裀等人的奏疏，“集中反映了滿漢統(tǒng)治者對逃人法的分歧，證明了由逃人法而使當(dāng)時(shí)的民族矛盾和階級矛盾愈加激化。”然而，延至康熙初年，滿人驕橫暴虐，違律橫行的現(xiàn)象仍無實(shí)質(zhì)性改觀，遵紀(jì)守法之風(fēng)遠(yuǎn)未養(yǎng)成，其根源就在于清廷的“首崇滿洲”政策，魏際瑞為范承謨擬寫的另一道奏稿中寫道：

乃滿官因朝廷偏重滿人之意，人人妄自尊大，漢官所奉之法，滿人俱不依行，偏要相反……一切犯法之事屢禁不依，其意實(shí)謂我是滿官、滿人，豈汝等漢軍、漢人之官所敢禁約？不思漢人所奉者非是漢法，乃是朝廷法制。而滿官、滿人必抗違之，豈朝廷之法不可行于滿官、滿人？又豈朝廷另有一法使?jié)M官、滿人私自遵行，而漢官所奉之法不在其例耶？

看來，漢官們雖然身處弱勢，但有道義和律典作為法理依據(jù)，故仍敢前仆后繼，頻頻對滿人驕橫不法的現(xiàn)象提出指控；滿洲君臣理屈詞窮，便只有以勢壓人，然而在道義上已居于下風(fēng)。

錢穆先生曾指出：清代“可說是全沒有制度。它所有的制度，都是根據(jù)著明代，而在明代的制度里，再加上他們許多的私心。這種私心，可說是一種‘部族政權(quán)’的私心。”此言深中肯綮!

四、結(jié)論

歸納前述三節(jié)的史實(shí)，似可得出如下的認(rèn)識：

首先，滿洲入關(guān)之初，對于以明律(包括清律)為代表的中原法律體系的接受，在主觀上既非出于自覺主動，客觀上亦遠(yuǎn)非毫無訐格，一帆風(fēng)順，而是經(jīng)歷了一番曲折反復(fù)的斗爭。凡是與滿洲習(xí)慣法或入關(guān)前舊俗發(fā)生沖突的領(lǐng)域，往往要面對強(qiáng)大的阻力和干擾。即便是上自帝王如多爾袞、福臨、玄燁，下至提橋等滿洲統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部的明智者已經(jīng)清楚地認(rèn)識到接受中原體制的必要性時(shí)，仍會遭遇強(qiáng)有力的阻撓和反彈。

其次，凡與滿洲親貴利益相關(guān)之領(lǐng)域，清廷起初均采取絕對的民族自利政策，最典型者莫如圈地和緝捕逃人，漢官但有上疏陳言者，或遭冷遇，或被嚴(yán)懲。但是漢官們也并未因之而集體失語，還是有部分良知之士能夠超脫一己之私，敢于抗顏直諫，據(jù)理力爭。包括一些被清朝官方貶入國史《貳臣傳》乙編，肆意丑詆的漢官，如柳寅東、黨崇雅、劉余佑、龔鼎孳、孫承澤、房可壯、王永吉、魏琯、陳名夏等，至少在抵制清廷野蠻暴力和民族歧視政策，減輕民生痛苦等方面，還是發(fā)揮了重要的作用。近人黃濬所撰《花隨人圣庵摭憶》引明清之際人彭孫貽《客舍偶聞》語云：

嘗謂有清一代，開國時(shí)滿大臣互相擠軋，而漢大臣新進(jìn)，兢兢業(yè)業(yè)，奉公守法，康乾諸主輒利用之，以成大業(yè)。及晚清同光以來，則漢大臣互相齮龁，而滿大臣驕奢宴樂，騃不知事，宮闈亦相阨，以速其亡。

這所謂的“兢兢業(yè)業(yè)”的新進(jìn)漢大臣中，應(yīng)有不少就是前面提到的“貳臣”。吳宓先生稱1949年后之中國知識分子“則有如清初之貳臣，如陳之遴等，小則獲罪遣戍，大則成吳三桂及耿精忠等，叛起而終于滅族。蓋皆以柳下惠‘治亦進(jìn)，亂亦進(jìn)’之心與行，自不免于受禍。”然若彼時(shí)朝臣皆無“亂亦進(jìn)”之心，則生民之苦痛將更不堪言矣!

何齡修先生曾經(jīng)指出陳寅恪先生的《柳如是別傳》，揭示出了清初“抗清斗爭的完整性和全部錯綜復(fù)雜性”，包括作為“貳臣”的降清官員們“所表現(xiàn)的腳踏兩只船或‘身在曹營心在漢’的思想行動，使民族矛盾雙方的相互滲透更加五光十色。”棲身清廷中樞的降清官員們的有限抗?fàn)幑滩豢傻韧诮系奈溲b復(fù)明運(yùn)動，但其實(shí)際效果則亦有待重新評說。

有學(xué)者說：“清兵的濫殺無辜根源于滿洲貴族的迷信武力和民族歧視”。這說法有一定道理，清初法制的混亂，顯然與清廷的迷信暴力和過度民族利己主義有著直接的關(guān)聯(lián)。

傳統(tǒng)清史學(xué)界以往比較強(qiáng)調(diào)滿洲入關(guān)后的漢化政策，近年來海外盛行的“新清史”學(xué)派又未免夸大了清朝的滿洲認(rèn)同。應(yīng)當(dāng)說，滿洲入關(guān)后的漢化，是客觀存在的事實(shí)，是有清二百多年歷史的基本趨勢；而清朝統(tǒng)治者長期奉行“國語騎射”政策，刻意保持滿洲征服者的種族獨(dú)特性也是于史有據(jù)的，非盡出于主觀臆想。但這二者之間始終處于互動之中，此消彼長，并非靜止不變、彼此隔絕的孤立過程。漢官和漢人們的堅(jiān)持抗?fàn)帲仁骨逋⒉坏貌浑S時(shí)做出政策調(diào)整，這也從客觀上推動和加速了滿洲人的漢化過程。本文所述清初滿漢之間就律典因革及依違展開的斗爭即其一例。當(dāng)然，清代法制上的滿漢斗爭牽涉面甚廣，絕非此區(qū)區(qū)一文所能囊括，筆者會繼續(xù)探討，以期漸識全豹。（節(jié)選自《清華法學(xué)》，2014年第1期）

《中國歷史評論》編輯部選編

本期編輯：朝旭