如何看待大公司用《商標法》程序拖垮小企業

文丨柯錦雄（刑辯律師）

作者系北京市中同律師事務所執業律師

《商標法》維權的爭議中，有一種聲音比較突出：以大欺小。

這個在我看來是客觀現實，一般需要攀附商譽的都是小企業，而對商譽比較看重的往往也是大公司。當然也存在一些“商標流氓”，新《商標法》對囤積商標，然后維權獲利的行為已經表達了否定的態度。

一些人在批評大公司的行為時，忽略了是否承擔責任是由法院來判斷，而對于涉嫌侵權的商標提起訴訟，原本就是商標權人的法定權利。行使權利如果要被苛責，那還有誰會敢于維權呢？

不過在這些批評大公司過分維權的理由當中，有一個理由非常特殊。維權有成本，應訴同樣是有成本的，一些被訴的小企業往往法律素養比較差，法律意識也不強，一輩子可能頭一次遭遇大公司的起訴，有些人也就選擇和解賠償，不打算花時間和精力去論一個是非，到底是不是侵權。而即便有些企業，為了自己的已經注冊的商標，面對大公司一輪又一輪的法律戰，很可能到最后也是力不從心，官司還沒結束，公司大概率先垮了。

“淘天”商標的爭議

有一家山西企業，早年注冊了“淘天購”商標，后來阿里集團成立了淘天集團，為了拿下“淘天”商標，淘天集團發動了法律戰。幾輪下來，這家山西企業的商標有些品類被撤銷了，有些品類保住了，但法律戰并沒有結束。每一次應對，這家企業就需要投入不少的法律成本，阿里集團自然可以延聘專業商標律師，發動一次次的法律攻擊，而這家企業光是應訴，怕是就可能耗盡現金流。

這合法嗎？合理嗎？

“淘天”是淘寶和天貓各取一字組成的新詞匯，一開始阿里巴巴并沒有想過這兩個字會成為阿里電商業務的合稱。所以并沒有想過提前布局商標，而阿里電商業務的發展，市場逐漸用“淘天”代稱阿里電商業務，2023年成立淘天集團的時候，才發現這個商標已經被人占用了。

從阿里的角度而言，“淘天”二字對自身而言有著巨大的商業價值，其他新的詞匯都很難代替其對于阿里整體電商業務的市場認知。所以阿里有很大的動力，也愿意付出巨大的成本拿下這個商標。

而如果存在在先商標，阿里可選的路徑也就兩條，一是直接買下，享有完整權利，因為僅僅許可還不夠；二是撤銷在先商標，自己注冊。阿里大概是沒有找這家山西企業協商轉讓商標，但是阿里也是走的這兩條路徑，先找一家第三方公司提撤三，然后注冊“淘天”在部分品類的商標權，之后第三方公司轉讓商標給阿里。

正所謂“匹夫無罪懷璧其罪”。這家山西企業就因為早年注冊的“淘天購”商標，不得不與阿里正面對抗。

《商標法》里“撤三”與無效宣告

在這里我先不做道德判斷，來看一下《商標法》到底是如何規定的，阿里的所作所為有沒有法律依據？

不管新《商標法》還是舊《商標法》都強調注冊商標的“使用原則”，注冊商標如果沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人都可以向商標局申請撤銷該注冊商標。也就是俗稱“撤三”。而小企業如果想保住這個商標，則可能還要面對商標部門的決定、復審、訴訟。

一般的舉證規則是誰主張誰舉證，但是“撤三”很特殊，其要求是“沒有正當理由連續三年不使用”，對于申請撤三的當事人而言，無，證明起來說容易也容易，說難也難。要說容易，一句話，市場上沒有發現該商標在注冊品類內的任何商標使用行為即可。要說難，市場上只要出現一例商標使用行為，即推翻了這個主張。有，恰恰商標權人需要提供抗辯的，有無使用，如果沒有使用，有無正當理由。

從舉證責任上看，商標權人面對“撤三”實際付出的訴訟成本可能要大于“撤三”申請人。而且，除了馳名商標之外，一般注冊商標的權利范圍僅在注冊品類，一個權利只在一個品類內有效。如果商標權人就某一個商標申請了其他品類，從法律上講，不是一個商標權，而是許多商標權?！俺啡鄙暾埲巳绻粋€一個申請“撤三”，這商標權人需要一個一個應對，除非商標權人打算放棄該品類。由此來看，用“撤三”程序就可以讓小企業的商標權人疲于應對。

“撤三”程序法定最長時間有多久呢？收到“撤三”申請，需要在九個月內作出決定，有特殊情況經批準，可以延長三個月。撤銷或者不予撤銷決定后，當事人可以在十五日內申請復審。復審時間同樣是9+3，12個月。對復審決定不服，三十日內向人民法院起訴。接下來就是民事訴訟的一審、二審審限，這還不包括文書的在途時間。算下來，為了一個商標，商標權人在接下來的3年多時間里需要分出一部分精力應對這冗長的法律程序。

有些企業為了未來的業務擴展，提前注冊了其他品類的商標權是很常見的。所以一般“撤三”程序使用的頻率更常見。但是如果大企業想要的商標所在品類，恰好就是小企業的經營范圍，那么“撤三”就不行了。此時會選擇宣告無效程序。

《商標法》規定，已注冊商標，存在無效情形的，除了商標管理部門可以主動宣告無效之外，其他單位或者個人都可以請求國務院商標管理部門宣告該注冊商標無效。無效宣告的申請，國務院商標管理部門收到申請后，應當書面通知有關當事人，并限期提出答辯。處理的時間同樣是9+3，最長12個月，當事人不服依然可以在三十日內向法院起訴。

存在無效情形，其他單位或者個人可以在隨時申請無效宣告。而如果只是侵犯在先權利人的權益，申請宣告無效的期限是自商標注冊之日起五年內，惡意注冊馳名商標不受五年期限限制。這一程序最長時間是12+6，一年半，同樣對最終裁定不服也可以向法院起訴。

可以看到，法律對于“撤三”以及無效宣告申請人的身份是沒有任何限制的，任何第三方其實都可以。大公司發動法律戰其實是有法可依的，甚至在案件外圍配合一些訴訟策略，小企業的應訴成本會幾何級升高。

實體公正是訴訟的最終結果嗎？

如果法律戰最終演變成消耗戰，家底薄的小企業是沒有任何機會與大公司展開正面戰的，贏了官司，垮了企業，最終是舍本逐末的選擇。

有些人會覺得法律是在偏袒大企業，但是法律是公平地賦予所有人同樣的權利，但是公平不等于公正，得到公正往往意味著時間、成本、經驗、勇氣。要不要在法律上限制大企業的法律戰？這里不得不提一個詞：程序正義。在刑辯律師職業生涯中，對于程序正義的重視不亞于實體正義，甚至多于實體正義。程序正義是基礎，實體正義是框架，如果這個基礎都是不牢，框架再完美也是立不住的。

一旦允許法律因為某些人的身份，而限制他們的權利，那任何人的權利其實都可以被限制，最終所有人都會失去權利。

法經濟學就是一個考慮法律成本與收益的綜合學科，其實對于任何準備進入訴訟的人而言，成本與收益都是考量的重要因素，是不想請更優秀的律師嗎，是不想打到底嗎？無他，成本受限。法律援助能解決有無的問題，但解決不了好壞的問題。

訴訟本身就是在權衡，是放棄、打到底還是見好就收。實體的公正有時候并非訴訟的最終結果。

我們很難避免有些人會利用法律上的程序，拿到博弈上的優勢。法律面前人人平等，不會因為是大公司就限制，也不會因為是小企業就特殊，有大公司利用法律程序拖垮小企業，也存在小企業利用法律程序碰瓷大公司。規則本身沒有問題，問題在利用規則的人身上。

法律只是社會規則的一種，這種規則清晰、確定、可預測，但絕非完美無缺。所以我們這個社會有輿論、有監督、有道德、有善惡、有是非，一個社會的道德水準，一個社會的輿論環境，會影響人對于規則的運用。

抽象的權利需要無條件，而具體的權利則需要限制，但這種現實不應該由法律來規定。如何看待大公司用《商標法》程序拖垮小公司？與其交給法律，還不如交給社會，大公司如果面臨更多的道德壓力與市場壓力，在運用權利時或許才會想想后果。