LV商標(biāo)是中國傳統(tǒng)紋樣，其他人真的不能隨便使用嗎？

文丨柯錦雄（律師）

作者系北京市中同律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

LV與茉莉奶白的商標(biāo)糾紛有了新的情況。

《人民日報》旗下網(wǎng)絡(luò)評論平臺“人民銳評”發(fā)布評論《LV“老花”引爭議，我們的文化遺產(chǎn)該如何傳承保護(hù)》，這篇公號文章還被人民日報評論官方微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)。

如果不知道這篇評論意味著什么，可以回去搜一下“人民銳評”關(guān)于謝娜演唱會的評論，一篇評論不僅讓謝娜演唱會取消，而且據(jù)說此后非專業(yè)歌手演唱會嚴(yán)格審批。

現(xiàn)在壓力估計到了二審法院江蘇高院身上了。

這篇文章我看了，從專業(yè)角度來說，文本確實不錯，但是整體情緒大于邏輯，空有激情而無道理。

“老祖宗留下的東西，我們自己反倒不能用了嗎？”

文章在簡單提及事件之后，立馬提出了這樣一個問題。然而這個問題并不是LV與茉莉奶白的爭議焦點，完全是輿論錯誤地樹立的稻草人靶子。

此次爭議的核心從來不是老祖宗留下的東西能不能用的問題，而是在《商標(biāo)法》的框架下，怎么用的問題。

如果是老祖宗的東西，就可以直接推導(dǎo)出中國企業(yè)可以在隨意用在商標(biāo)上的結(jié)論，那么漢字同樣是老祖宗留下的東西，外國企業(yè)用中文在國內(nèi)注冊商標(biāo)，中國企業(yè)是不是也能用？

一開始的問題偏了，此后的觀點也就立不住腳了。

文章也承認(rèn)，企業(yè)將公共文化資源進(jìn)行創(chuàng)造性改造、轉(zhuǎn)化為注冊商標(biāo)，是法律所允許的正當(dāng)權(quán)利。但隨后又強(qiáng)調(diào)，這種轉(zhuǎn)化，并不能對公共文化資源先占獨享。這完全是一句正確的廢話。

為了解釋這句正確的廢話，接著提出了兩個原則。粗看這兩個原則好像挺有道理，但是稍微對《商標(biāo)法》有所了解，也就知道這兩個原則其實《商標(biāo)法》早有規(guī)定。

之后，評論引用LV在歐盟、美國、日本敗訴的維權(quán)案例作為論據(jù)，得出一個結(jié)論：守護(hù)公共文化資源的公共屬性，避免個別大企業(yè)以商標(biāo)之名行獨占之實，從而使中小企業(yè)與社會公眾同樣能夠獲得公共文化資源賦能。

同樣是很有道理，但是完全模糊了LV與茉莉奶白之間爭議的本質(zhì)。

最后一部分評論價值升華，著眼于如何處理好文化遺產(chǎn)傳承和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、文化建設(shè)和現(xiàn)代法治的關(guān)系。

不得濫用權(quán)利原則是民法原則之一，中國的民法體系是民商合一，所以《商標(biāo)法》當(dāng)中的商標(biāo)權(quán)人也得遵守這一原則。新《商標(biāo)法》第七十三條四款規(guī)定，就是對商標(biāo)權(quán)的使用 法定 限制。

第七十三條 注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的種類、性質(zhì)、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、價值、地理來源及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。 三維標(biāo)志、顏色組合、聲音、動態(tài)標(biāo)志等注冊商標(biāo)中含有的由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的、為獲得技術(shù)效果而需有的或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀、顏色組合、聲音、動態(tài)效果等，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。 僅為指示所提供商品的用途、適用對象、應(yīng)用場景等信息或者表明真實來源，使用相關(guān)注冊商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用，但容易導(dǎo)致混淆的除外。 新《商標(biāo)法》2027年1月1日實施

商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

所以根本就不存在先占獨享的問題，也不存在使公共文化資源被徹底私有化、專屬化的問題。

輿論當(dāng)中否定LV商標(biāo)維權(quán)正當(dāng)性的理由之一是四葉花卉圖案是中國傳統(tǒng)紋樣，日常生活十分常見。一些網(wǎng)友在人民幣上、蘇州園林中，甚至廁所都發(fā)現(xiàn)了類似的圖案。而周大福的一些首飾設(shè)計中也包含了類似紋樣，以此嘲諷LV，“鼓勵”其維權(quán)。

然而，這些觀點都弄錯了一件事情，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為只可能是“商標(biāo)使用行為”，并不是所有存在四葉花卉圖案的設(shè)計都是商標(biāo)使用行為。一般侵權(quán)四要件：行為、結(jié)果、因果關(guān)系、故意。如果不存在行為，自然不會存在侵權(quán)責(zé)任了。

所以“人民銳評”中提到的海外案例：

據(jù)相關(guān)報道，在歐盟，法院曾認(rèn)定棋盤格圖案自古即有、長期用于裝飾藝術(shù)，企業(yè)不得獨占；在美國，法院認(rèn)為四瓣花系全球通用的裝飾元素，不能據(jù)為私有；在日本，相關(guān)判決表述更為直接：市松方格紋是自江戶時代傳承的公共文化資產(chǎn)，此類圖案通常僅會被消費者視作布料花紋，而非特定品牌標(biāo)識。

無一不是以非商標(biāo)使用行為認(rèn)定不存在侵權(quán)，而不是因為這些圖案是傳統(tǒng)紋樣。

商標(biāo)是是指用以識別和區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。所謂商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別和區(qū)分商品來源的行為。

所有的商標(biāo)都是標(biāo)志，但不是所有的標(biāo)志都是商標(biāo)。即便兩個標(biāo)志近似，只要不存在商標(biāo)使用行為，也就不存在侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

所以，傳統(tǒng)紋樣是公共文化資源，大家都可以使用，但是如果是注冊商標(biāo)圖案，則不能作為商標(biāo)來使用，也即是不能用于識別和區(qū)分商品來源。

這里可以對比一下茉莉奶白與周大福對于紋樣的使用。周大福是用于首飾的設(shè)計，作為本商品的圖形以及其他特點，而其識別和區(qū)分商品來源是“周大福”這個商標(biāo)。而茉莉奶白則是用于奶茶杯上，突出顯示，是明顯的商標(biāo)使用行為，而且茉莉奶白也曾就此圖案申請注冊商標(biāo)，但初審被駁回。

不管是人民幣、蘇州園林還是廁所當(dāng)中的四葉花卉紋樣，都只是設(shè)計本身，而不是商標(biāo)使用行為。而取材于傳統(tǒng)紋樣的他人商標(biāo)，如果有人將該紋樣在商品上突出展示，使其具備了區(qū)分以及識別商品來源的功能，可能導(dǎo)致混淆，就涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)了。

一句話總結(jié)，傳統(tǒng)紋樣的注冊商標(biāo)只能限制商標(biāo)使用行為，而不能限制非商標(biāo)使用行為，所以不存在什么獨享、排他、壟斷中國傳統(tǒng)文化的問題。