鄧學平｜X訴紹X市生態環境局信息公開案一審代理意見

紹X市越城區人民法院：

X訴紹X市生態環境局信息公開一案，正由貴院審理。通過研究案情，參與庭審，代理人認為被告的行政行為違法。具體理由如下，請貴院采納：

一、被告以“信息不存在”為由不予公開的行政行為違法

信息是否存在，不是被告人動一下嘴巴說不存在就不存在的。否則，所有的政F信息公開申請，被告只需要答復信息不存在就結束了。被告需要舉證證明相關信息不存在并對原告主張相關信息應當存在的理由進行反駁或至少給予合理化解釋。遺憾的是，被告除了只是機械重復信息不存在，未做其他任何工作。總而言之，被告未能證明原告申請的政F信息不存在。

1.原告申請的“T設計所對《J污水池及周邊地塊地下水生態環境損害修復處置工程》的施工記錄”應當存在。理由如下：

（1）法律規定的要求：生態環境部制定的《地下水污染修復（防控）工作指南（試行）》（環辦[2014]99號）6.1.2工程設計與施工總體要求之（7）規定：修復（防控）工程設計與施工須配有詳細的記錄，以備核查。

（2）合同約定的要求：被告下屬柯橋分局與T設計所于2020年8月19日簽訂的《J污水池及周邊地塊地下水生態環境損害修復處置工程施工合同》（下稱“《施工合同》”），4.3條款“工程量的計價原則”A款明確約定：“乙方應每天向甲方提交已完成工程量報告及相關質量驗收記錄，甲方應在當日會同乙方核實計量并核驗工程質量”；第9條“施工組織設計和工程進度計劃”要求乙方必須編制施工組織設計并列示關鍵部位的節點時間，且須遵循設計施工進度。該《施工合同》不僅規定施工方要提供詳細記錄，而且要求主管部門要對這些記錄進行核驗、監管。

（3）修復驗收的條件：驗收是施工結束之后的事后驗收。如果沒有施工記錄，那些廢水、底泥已經處理，請問有關部門如何驗收？被告下屬柯橋分局委托A科技有限公司編制的《竣工驗收報告》第40頁在7.2結論部分明確指出：本工程施工方已按照招標文件及合同的要求，完成了工程施工的全部內容，滿足項目竣工的要求。如果這份竣工驗收報告是真實的，那么T設計所就必然提供了施工記錄。

2.原告申請的1份《風險評估報告》和2份《修復方案》應當存在主管部門的批復或確認材料

（1）法律規定的要求：生態環境部制定的《地下水污染修復（防控）工作指南（試行）》6.1.2工程設計與施工總體要求之（2）規定：施工前，修復（防控）技術方案與工程設計要經地（市） 級以上環境主管部門審批通過。

（2）基本的邏輯常識：專家意見要轉化為政F決策和行政行為，必須要經過主管部門的確認。如同律師代理意見必須要被法院采納，才能成為判決的理由和根據。浙江工商大學作出的三份報告，如果沒有被告的批復或確認，是不可能成為被告公開招投標以及組織施工的依據的。

3.應當存在的信息而被告聲稱不存在，被告有義務進行舉證證明或至少作出合理解釋。被告未舉證、未解釋

原告已經舉證和推理證明相關信息應當存在。被告聲稱信息不存在，只有兩種可能：被告不實陳述、被告瀆職。所謂被告不實陳述，是指相關信息存在而被告謊稱不存在；所謂被告瀆職，是指被告未依法收集、保存相關信息。紹X市政F的《行政復議決定書》之所以撤銷被告第一次作出的不予公開決定，理由之一便是認為被告未能舉證證明相關信息不存在。被告第二次以同樣的理由不予公開實屬嚴重違法、重蹈舊轍。

（1）系統檢索不存在不等于信息不存在

①檢索截圖不具備證明效力。被告未對檢索過程進行錄像或公證，僅僅是出具了幾份所謂的檢索截圖。但這些截圖沒有加蓋公章、沒有檢索人簽名、檢索時間不明（有的頁面有時間，有的頁面沒有時間）、沒有說明檢索過程和檢索方法。代理人對這些檢索截圖的真實性、合法性和關聯性全部不予認可。

②檢索關鍵詞設定極不嚴謹。被告把形容詞設為檢索關鍵詞，卻把“施工記錄”、“批復”、“確認”等關鍵名詞棄置不用。根據被告代理人當庭陳述，柯橋分局檢索主體是X，但卻是用Y的賬號登錄的。實際檢索主體是否是被告正式工作人員不清楚。

被告稱檢索關鍵詞只能設置為一堆長長的形容詞，否則檢索出來的內容太多。這個理由完全不能成立，因為檢索還可以附加時間范圍等條件。退一萬步，因為信息量多就不肯仔細檢索，這是典型的懶政行為。被告檢索的關鍵詞設置不合理，導致檢索出來的信息不完整。

更關鍵的是：“施工記錄”、“審批材料”并非某一個信息的具體名稱，而是一類信息的概稱。被告應當從信息的內容和功能出發進行判別，不能簡單的套用文件名進行機械比對，更不能認為文件名不重合的就屬于不存在。

③無證據證明被告所有信息均已輸入管理系統。被告及其下屬柯橋分局的信息管理系統是個神馬東東，被告從未說清楚過。在審判長和本代理人的反復追問下，被告依然語焉不詳，且被告法庭上的單方面陳述缺乏任何證據或材料佐證。也即，兩個信息管理系統中通過輸入被告設定的六個關鍵詞未檢索到的信息，不等于兩個信息管理系統中不存在相應的信息。換一個關鍵詞，也許就能檢索到。退一萬步，即便兩個信息管理系統中不存在的信息也不等于客觀上不存在的信息。被告當庭已陳述，電子信息和紙質信息分由不同的部門保管。如果相關信息未錄入系統，那么系統中自然檢索不到，但相關信息可能以紙質或其他形式存在于被告及其下屬單位的控制之下。

（2）被告既不舉證亦不解釋，只剩權力的傲慢

①行政訴訟實行舉證責任倒置，被告舉證是法律規定的要求

②原告舉證和推理，證明信息應當存在。被告負有反駁或合理化解釋的義務。被告拒絕解釋，法院應當用敗訴判決予以懲罰。

③被告舉證是紹X市政F的要求。紹X市政F《行政復議決定書》明確表述，被告“無法證明其已窮盡檢索義務...不足以證明相關信息不存在”。被告以同一事實（系統檢索截圖）和同一理由（相關信息不存在）做出了與被申請行政復議行政行為完全相同的行政行為，已經嚴重違反了《行政復議法》第六十四條第二款的規定，構成了確屬無異的行政違法。

二、被告以“過程性信息”為由不予公開的行政行為違法

1.原告申請的專家名單、專家會議記錄或答復意見根本不屬于任何意義上的“過程性信息”。

《政F信息公開條例》第十六條第二款規定：行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執法案卷信息，可以不予公開。法律、法規、規章規定上述信息應當公開的，從其規定。

上述條文可以得出以下結論：（1）主體方面，過程性信息必須是行政機關形成的；（2）客體方面，過程性信息的形式包括行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等；（3)公開要求方面，過程性信息可以不予公開而非一律不予公開。如果法律、法規、規章規定上述信息應當公開的，從其規定。

結合上述定義可以發現，被告將原告申請的專家名單、專家會議記錄或答復意見定義為“過程性信息”完全錯誤而且荒唐。

（1）主體不對：專家是個人身份，不是行政機關。專家會議紀要不是行政機關形成的。行政機關會議紀要可能屬于過程性信息，但專家會議紀要不可能是過程性信息。

（2）客體不對：專家名單不是討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告，不可能是任何意義上的過程性信息。

（3）邏輯不對：過程對應的是狀態。而專家名單是靜態的，是狀態屬性的，不可能是過程性質的。且任何過程必然指向一個結果，一旦結果確定，那么過程屬性必然削弱或消失。

《政F信息公開條例》第二條規定：本條例所稱政F信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。也即，專家名單和專家會議紀要不是行政機關形成的，但是行政機關履職過程中獲取的，被告亦應進行公開。

2.即便屬于過程性信息，原告申請的信息亦應進行公開

①司法解釋規定，環保領域的信息應當盡可能公開

生態環境部和“兩高”聯合制定的《生態環境損害賠償管理規定》第三十一條明確規定：生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項，生態環境損害賠償協議、訴訟裁判文書、賠償資金使用情況和生態環境修復效果等信息應當依法向社會公開，保障公眾知情權。紹X市政F的《行政復議決定書》明確，原告申請的信息屬于“生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項”，如果被告決定不予公開需評估對公共利益的影響。作為紹X市政F的職能部門的被告，對該內容置若罔聞、頑固傲慢到了極點。

②最高法指導案例，指示過程性信息亦應當公開

被告援引的判例并非最高人民法院的公報指導案例，且被告援引裁判要旨時人為篡改、杜撰了原判決不存在的內容。本代理人在此處援引一份被最高人民法院評定為2014年十大案例之五的姚新金、劉天水訴福建省永泰縣國土資源局案。

福州市中級人民法院在該案二審判決書（(2014)榕行終字第 83 號）中，對“過程性信息”的認定做了準確解釋：“過程性信息一般是指行政決定作出前行政機關內部或行政機關之間形成的研究、討論、請示、匯報等信息，此類信息一律公開或過早公開，可能會妨害決策過程的完整性，妨害行政事務的有效處理。但過程性信息不應是絕對的例外，當決策、決定完成后，此前處于調查、討論、處理中的信息即不再是過程性信息，如果公開的需要大于不公開的需要，就應當公開。”最高法2015年5月13日發布的《關于案例指導工作的規定實施細則》第9條規定：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。具體到本案，被告下屬柯橋分局的答復意見已經作出且其在答復函中明確稱，是根據專家咨詢會議形成的答復意見。專家咨詢會議的會議記錄已經超越了單純的過程性討論階段，轉化為具有確定效力的行政決策依據，并對原告的權利義務產生了實質性影響，原告享有相應知情權。鑒于被告施工的資金悉數來自原告，故被告以該信息屬于過程性信息為由拒絕公開，構成了對原告行使知情權保護自身合法權益的不當阻卻。

③不公開專家名單及會議記錄嚴重損害原告知情權、監督權

被告的答復稱，是根據專家會議紀要做出的行政行為。如果不公開該專家會議紀要，將導致原告無法核實以下關鍵事項：其一，無法確認相關專家是否與原告存在利害關系而應當回避，無法判斷專家所提意見是否客觀公正；其二，無法評估專家是否具備足夠的專業資質以作出科學、合理的判斷。這種信息不透明的狀況，實質上剝奪了原告對行政決策關鍵環節的監督權。

綜上：原告為了節約政F資源和司法資源，在一份信息公開申請中提出了七項具體申請，但這七項申請每項都是獨立的、可分的。也即，原告原本可以提出七份信息公開申請，并提出七項訴訟。

我國《政F信息公開條例》第一條、第五條、第七條、第九條和第十九條，都確立了政F信息應當以公開為常態，以不公開為例外。被告執法應當以人民為中心，如果連涉及到生態環境的基本執法信息都不公開，還在文過飾非的在法庭上進行詭辯、敷衍，那么背后凸顯的權力觀和政績觀都是可疑的。代理人認為本案事實經緯清晰明了，懇請法院支持原告訴請，用敗訴判決降伏被告的權力傲慢。