鄧學(xué)平︱非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪構(gòu)成和辯護應(yīng)對

一、刑法條文

《中華人民共和國刑法》第一百六十五條【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

該條文經(jīng)2023年12月29日通過的《刑法修正案（十二）》修改，自2024年3月1日起施行。本次修改的核心變化在于：將本罪的犯罪主體從原有的"國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理"擴展至"公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員"，實現(xiàn)了對民營企業(yè)內(nèi)部舞弊行為的同等規(guī)制。

二、什么是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，損害公司、企業(yè)利益的行為。需要特別注意的是，國有企業(yè)與民營企業(yè)的董監(jiān)高在構(gòu)成本罪時，其犯罪構(gòu)成要件存在顯著差異。

（一）國有企業(yè)董監(jiān)高的犯罪構(gòu)成

以國有企業(yè)為例，其犯罪構(gòu)成要件包括以下四個方面：

第一，主體要件——特殊主體身份。構(gòu)成本罪的主體必須是國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。這里的"高級管理人員"，根據(jù)《公司法》第二百六十五的規(guī)定，通常包括公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。主體身份的特殊性是本罪區(qū)別于一般非法經(jīng)營罪的重要特征。

第二，行為要件——利用職務(wù)便利。國有企業(yè)的董監(jiān)高必須具備且利用了其職務(wù)上的便利條件。所謂"職務(wù)便利"，是指行為人因擔(dān)任特定職務(wù)而具有的主管、管理、經(jīng)手公司、企業(yè)事務(wù)的便利條件。這種便利必須是與其職務(wù)直接相關(guān)的，而非偶然獲得的機會。例如，利用其掌握的客戶資源、供應(yīng)鏈信息、商業(yè)機會等，將這些本屬于任職公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給自己或他人經(jīng)營。

第三，行為方式——經(jīng)營同類營業(yè)。該董監(jiān)高自己或者為他人經(jīng)營了與其所任職國企同類的業(yè)務(wù)，形成了直接的競爭關(guān)系。所謂"同類營業(yè)"，是指與行為人任職公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍相同或類似的業(yè)務(wù)，二者之間存在現(xiàn)實的或潛在的市場競爭關(guān)系。這種競爭關(guān)系可能表現(xiàn)為爭奪同一客戶群體、同一市場份額，或者利用任職公司的商業(yè)機會為個人或他人牟利。

第四，結(jié)果要件——獲取非法利益。行為人通過上述行為獲取了非法利益，且數(shù)額達到"巨大"的標(biāo)準(zhǔn)。這里的"非法利益"，既包括直接的財產(chǎn)利益，也包括間接的財產(chǎn)性利益。甚至有觀點認(rèn)為，除了正向的收益，反向的損失減免也屬于獲取了非法利益。

同時滿足以上四個要件，國有公司、企業(yè)的董監(jiān)高就有可能涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

（二）民營企業(yè)董監(jiān)高的犯罪構(gòu)成

民企董監(jiān)高的犯罪構(gòu)成要件與國企董監(jiān)高存在兩個關(guān)鍵差異，體現(xiàn)在條文表述上有兩處明顯不同：

第一個差異：增加了"違反法律、行政法規(guī)規(guī)定"的前置條件。民營企業(yè)董監(jiān)高要構(gòu)成本罪，必須要"違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定"。這是國企董監(jiān)高所沒有的表述。根據(jù)體系解釋的方法，此處的"法律、行政法規(guī)的規(guī)定"不應(yīng)當(dāng)理解為《民法典》或《公司法》等私法規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)理解為行政法或公法層面的強制性規(guī)定。也就是說，只有在違反了相關(guān)行政法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的前提下，民企董監(jiān)高的同類營業(yè)行為才可能構(gòu)成犯罪。

第二個差異：增加了"致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失"的結(jié)果要件。國企的董監(jiān)高只要謀取了數(shù)額巨大的非法利益，就可能涉嫌犯罪。但民營企業(yè)的董監(jiān)高除了要謀取非法利益之外，還必須"致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失"。換言之，董監(jiān)高個人獲利尚不足以構(gòu)成犯罪，必須同時造成任職民營企業(yè)遭受重大利益損失，才符合入罪條件。

這兩條差異化規(guī)定，體現(xiàn)了刑法既要保護民營企業(yè)合法權(quán)益，同時又要避免刑法打擊面過寬過大。

三、司法實踐與典型案例

針對民企董監(jiān)高的這一新增條款，由于施行時間較短，國內(nèi)能夠檢索到的判例很少。通過公開渠道檢索，目前僅檢索到上海市嘉定區(qū)人民法院的一起判決。

該案的簡要案情為：某民營企業(yè)的總經(jīng)理，在擔(dān)任總經(jīng)理期間，利用其親朋好友的名義設(shè)立了一家公司，將本應(yīng)屬于其所任職公司的訂單截留，轉(zhuǎn)移至其親朋好友設(shè)立的公司。也就是說，他以親朋好友名義設(shè)立的公司，將原任職公司的利潤轉(zhuǎn)移占有，造成了原任職公司一定程度的經(jīng)濟損失。法院最終認(rèn)定該總經(jīng)理構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

這一判例具有重要的參考價值，它明確了民企董監(jiān)高構(gòu)成本罪的基本行為模式：利用職務(wù)便利，通過關(guān)聯(lián)主體截留任職公司業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)移商業(yè)機會，造成原企業(yè)利益損失。

四、辯護應(yīng)對要點

（一）準(zhǔn)確區(qū)分國企與民企的構(gòu)成要件

在辯護工作中，首先要準(zhǔn)確判斷案件涉及的是國有企業(yè)還是民營企業(yè)。如果是民營企業(yè)，必須嚴(yán)格審查是否滿足"違反法律、行政法規(guī)規(guī)定"以及"致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失"兩個特殊要件。不能簡單套用國企案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）審查"同類營業(yè)"的認(rèn)定是否準(zhǔn)確

辯護中應(yīng)當(dāng)重點審查行為人所經(jīng)營的營業(yè)是否與任職公司構(gòu)成"同類"。如果二者經(jīng)營范圍雖有交叉，但面向不同客戶群體、處于不同市場層次，經(jīng)營時間存在先后差異等情形，使得兩者不存在直接競爭關(guān)系，則不宜認(rèn)定為"同類營業(yè)"。

（三）審查是否"利用職務(wù)便利"

需要審查行為人獲取商業(yè)機會是否確實利用了職務(wù)便利，還是基于其個人能力、行業(yè)資源或市場信息獨立獲取。如果商業(yè)機會的獲得與職務(wù)便利無直接因果關(guān)系，則不符合本罪的行為要件。

（四）審查損失認(rèn)定是否客觀

對于民營企業(yè)案件，必須審查"重大損失"的認(rèn)定是否客觀、有據(jù)。不能僅憑賬面數(shù)據(jù)或營業(yè)額的變化進行簡單計算，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合客戶的選擇偏好、市場平等競爭情況、交易背景等綜合判斷。

（五）企業(yè)自救行為的出罪考量

當(dāng)前有一個值得關(guān)注的案件：一家民營企業(yè)因股東經(jīng)營理念分歧，導(dǎo)致企業(yè)融資渠道被關(guān)閉，企業(yè)經(jīng)營難以為繼，甚至已經(jīng)到了資不抵債的程度。在這種情況下，企業(yè)為了自救、為了應(yīng)對債務(wù)危機，將企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給大股東（或關(guān)聯(lián)方），大股東受讓這些資產(chǎn)后，從事了與原來任職公司同類的業(yè)務(wù)。

大股東以其自己公司的名義承接相關(guān)業(yè)務(wù)時，其原來任職的公司生產(chǎn)經(jīng)營已經(jīng)停止，至少生產(chǎn)活動已經(jīng)停止，僅有部分庫存在繼續(xù)處理。雙方之間不存在直接的競爭關(guān)系，不是截留原來任職企業(yè)的利潤，而是原來的企業(yè)為了自救，將資產(chǎn)設(shè)備轉(zhuǎn)讓給新的企業(yè)，新的企業(yè)再利用這些設(shè)備、資產(chǎn)進行生產(chǎn)。

在這種情況下，很顯然不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的立法旨意。本罪保護的法益是企業(yè)正常的經(jīng)營秩序和財產(chǎn)利益，防止董監(jiān)高背信損害企業(yè)利益。但當(dāng)原企業(yè)已經(jīng)停止生產(chǎn)、處于自救狀態(tài)時，新企業(yè)承接業(yè)務(wù)并不構(gòu)成對原企業(yè)利益的侵害。因此，這一類新罪名在法律適用時，需要認(rèn)真考慮立法目的和法益保護范圍，從而做到準(zhǔn)確適用法律。