建工司法解釋二放棄了實際施工人概念，農(nóng)民工工資要直接起訴

選擇了法律專業(yè)，意味著就要終身學習，否則用不了幾年，之前學過的法律知識就會被新頒布的法律規(guī)定或司法解釋所淘汰。不知道最新的法律規(guī)定，還如何指導和處理法律糾紛？

這不，就在今天，占據(jù)民商事糾紛重要比例的建筑施工領(lǐng)域，新的司法解釋——《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）正式公布實施，而且跟之前的司法解釋相比，發(fā)生了重大變化。

司法解釋二放棄了實際施工人概念，否定了其特殊訴訟地位

實際施工人并非《民法典》《建筑法》等法律規(guī)定中出現(xiàn)的法律概念，而是最高法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14 號）中創(chuàng)設的司法概念，并在最高法院在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱“司法解釋一”）中得到了沿用。

具體而言，實際施工人是指無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等，包括：轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、缺乏相應資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。

2021年1月1日起實施的司法解釋一規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予支持。

據(jù)稱，創(chuàng)設實際施工人這一司法名詞，是針對施工領(lǐng)域普遍存在的違法分包轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，為了更好解決具體施工組織或人員，包括了農(nóng)民工人員的工程款結(jié)算問題，司法授予了“實際施工人”可以突破合同相對性的，直接起訴發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人。

可是，司法解釋創(chuàng)設的這一概念，在司法實踐中，一直存在如何認定標準不一的問題，并且因為突破了合同責任的相對性，歷來受到法律理論上的爭議。

時隔五年后、今天頒布的司法解釋二，主要內(nèi)容就是舍棄了“實際實施人”這一司法概念。，并且明確規(guī)定，“建筑施工企業(yè)主張約定的資質(zhì)借用費、使用費的，人民法院不予支持。”，旨在消滅施工企業(yè)借用資質(zhì)牟利的空間。

用最高法民一庭庭長陳宜芳以答記者問的方式給出的解釋是，“對違反法律規(guī)定直接或經(jīng)層層流轉(zhuǎn)后間接從承包人處取得工程項目施工的單位或者個人，《建工解釋二》不再使用“實際施工人”的表述，而是根據(jù)民法典、建筑法等相關(guān)法律規(guī)定區(qū)分情形分別作出規(guī)范清楚的表述，即分別表述為借用資質(zhì)的單位或者個人，接受轉(zhuǎn)包的單位或者個人，接受違法分包的單位或者個人。”

“《建工解釋一》第四十三條規(guī)定與《建工解釋二》第六條的規(guī)定不一致，按照《建工解釋二》第二十三條關(guān)于該解釋的效力規(guī)定，《建工解釋一》第四十三條就不再適用。”

司法解釋二的規(guī)定，以及最高法民一庭庭長陳宜芳的上述解答，意味著司法解釋一中關(guān)于“實際施工人”的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)不再適用。原來實際施工人下被概括幾類權(quán)利人，不得不按照司法司法解釋二的規(guī)定主張權(quán)利。

司法解釋二針對建筑領(lǐng)域資質(zhì)借用亂象，規(guī)定要區(qū)分情況具體對待

司法解釋二用了“借用資質(zhì)的單位或者個人”來代替實際實施人概念，需要分情況對待。具體而言：

1、建設工程質(zhì)量合格，借用資質(zhì)的單位或者個人參照其與建筑施工企業(yè)就支付工程款項的約定請求建筑施工企業(yè)支付折價補償款的，人民法院依法予以支持。

2、借用資質(zhì)的單位或者個人以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立建設工程施工合同，發(fā)包人訂立合同時不知道且不應當知道資質(zhì)借用情形，借用資質(zhì)的單位或者個人以該合同直接約束自己和發(fā)包人為由請求發(fā)包人支付折價補償款的，人民法院不予支持。

3、借用資質(zhì)的單位或者個人提供證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時知道或者應當知道資質(zhì)借用情形，就其施工的工程向發(fā)包人請求支付折價補償款的，人民法院應當通知出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，并根據(jù)發(fā)包人支付價款、借用資質(zhì)的單位或者個人施工相關(guān)情況，判決發(fā)包人向借用資質(zhì)的單位或者個人承擔責任。

4、借用資質(zhì)的單位或者個人以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義購買建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，租賃設備等，相對人請求該建筑施工企業(yè)承擔民事責任，符合民法典第一百七十二條關(guān)于表見代理規(guī)定的，人民法院應予支持。

5、承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定，將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人參照轉(zhuǎn)包或者分包合同請求承包人支付折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人請求與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人支付折價補償款或者賠償損失的，人民法院不予支持。

6、借用資質(zhì)的單位或者個人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人依據(jù)民法典第五百三十五條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)為由，向發(fā)包人行使代位權(quán)的，人民法院依法予以支持。

至于之前規(guī)定實際施工人特殊司法權(quán)力考量的農(nóng)民工工資問題，司法解釋二規(guī)定，參與工程建設的農(nóng)民工可《保障農(nóng)民工工資支付條例》的相關(guān)規(guī)定，請求建設單位和施工總承包單位、分包單位等施工單位先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資的，人民法院依法予以支持。

總而言之，之前司法解釋只用了兩個法條規(guī)定的實際施工人的訴訟權(quán)利，在本次司法解釋二中，用了六個法條具體分情況具體規(guī)定，旨在消滅實際施工人這一模糊司法概念，讓建筑領(lǐng)域借用資質(zhì)施工的現(xiàn)象，回歸適用法律規(guī)定的軌道。

看到這個司法解釋二，令語人君想到了此前的山東女律師冒充農(nóng)民工追索工程款而被判虛假訴訟罪案，成案根源之一就是司法解釋賦予的實際施工人特殊司法權(quán)利。

司法解釋二的上述規(guī)定，深刻變革了之前建筑領(lǐng)域法律糾紛的司法處理模式。學法律的小伙伴們，抓緊時間學習和研究新法吧。