“網紅”直播 ，售賣大牌假貨套路多

陜西浩公律師事務所 刑事研究院 文章/張傳哲

【基本案情】

近日，合肥市公安局經開分局破獲一起非法銷售假冒奢侈品牌首飾案，抓獲犯罪嫌疑人5人，現場查獲假冒品牌首飾600余條，涉案金額高達50余萬。

據調查，該犯罪團伙的直播售假手法十分隱蔽。

直播間里，幾盞補光燈把桌面照的通亮，桌上擺滿“名牌”首飾，五花手鏈、特大花項鏈、滿天星手鐲等，在燈光下閃閃發亮，乍看與專柜無異。

這些商品有著某些奢侈品的專有設計和圖案標識，但在直播中，主播刻意遮擋商品LOGO，不斷重復“某寶、某卡平替”“老花款”“進專柜無壓力”“代工廠直供”等話術。

下單界面里的商品選項，也并未直接注明包包的具體品牌與款式，僅用暗語展示。

警方在調查過程中還發現，為了逃避監管和追查，直播間關閉回放功能，每場直播結束后數據即刻清空，試圖用“即時性”規避監管。

在為期半個月的偵查過程中，警方已經將其所有涉嫌售假的直播活動錄制了下來。

目前，犯罪嫌疑人沈某、瞿某、葛某、許某、沈某因涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪已被公安機關依法采取刑事強制措施，案件還在進一步偵辦中。

【法律分析】

《中華人民共和國刑法》第二百一十四條　【銷售假冒注冊商標的商品罪】銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

相關司法解釋

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知

八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

九、關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題

銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識數量在三萬件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上的。

形式

責任形式為故意，其核心是要求行為人“明知是假冒注冊商標的商品”。具有下列情形之一的，可以認定或推定為“明知”：

（1）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；

（2）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；

（3）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

（4）行為人曾被有關部門或消費者告知所銷售的是假冒注冊商標的商品的；

（5）銷售商品的進價和質量明顯低于被假冒的注冊商標商品的進價和質量的；

（6）從非正常渠道取得商品后銷售的；

（7）根據行為人本人的經驗和知識，知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的；

（8）其他能夠推定行為人知道是假冒注冊商標的商品的情形。

常見問題

本罪的認定

行為人明知是假冒注冊商標的商品而銷售的，并不與假冒注冊商標的犯罪人構成共同犯罪。但是，如果行為人事先與假冒注冊商標的犯罪人通謀，然后分工合作，其中有的人制造假冒注冊商標的商品，有的人銷售假冒注冊商標的商品的，構成假冒注冊商標罪的共同犯罪，對行為人均應以假冒注冊商標罪論處。

銷售假冒注冊商標的商品罪可能同時觸犯銷售偽劣產品罪，因為假冒注冊商標的商品通常屬于偽劣產品，由于行為人僅實施了一個銷售行為，故成立一個行為觸犯數個罪名的想象競合犯，從一重罪處罰。

假冒注冊商標的犯罪人銷售自己假冒注冊商標的商品的，只成立假冒注冊商標罪，不另成立本罪。但是，上述結論僅就同一商品而言。如果行為人在此商品上假冒他人注冊商標，同時又銷售他人假冒注冊商標的彼商品，則成立數罪，實行并罰。

與假冒注冊商標罪區別

本罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的區別主要表現在：

（1）犯罪對象不同。前罪的犯罪對象是注冊商標所有權人的注冊商標，而后罪的犯罪對象是假冒注冊商標的商品。

（2）客觀行為不同。前罪的行為屬于商品生產環節的行為。在客觀上表現為未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。而后罪的行為，屬于商品銷售環節的行為，在客觀上表現為銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。如果行為人既假冒注冊商標，又銷售假冒注冊商標的商品，我們認為，這種情況屬于刑法理論上的吸收犯。假冒行為為主行為，銷售行為為從行為，根據吸收犯主行為吸收從行為的原則，對行為人以假冒注冊商標罪論處。

本罪與生產、銷售偽劣商品罪的界限

行為人在銷售假冒注冊商標的商品的同時，又觸犯了刑法第140條規定的生產、銷售偽劣商品罪，屬于刑法理論上的想象競合犯。根據想象競合犯從一重處斷的原則，應以其中的重罪處理。