甘海濱律師以案說法：非法集資案件中非法占有目的的認定

【案件索引】

（2019）京03刑初62號

【基本案情】

北京市人民檢察院第三分院以京三分檢經檢刑訴[2019]13號起訴書指控被告人劉包彥犯集資詐騙罪，于2019年5月31日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第三分院指派檢察員白玉、黎濤出庭支持公訴，被告人劉包彥及其辯護人劉欣到庭參加訴訟。現已審理終結。

北京市人民檢察院第三分院指控：

2013年6月至2015年9月間，被告人劉包彥在本市朝陽區以北京某投資基金管理有限公司發行基金理財項目，并投資于山東省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某廣告有限公司等項目方的名義，以高額回報為誘餌，指使某公司銷售人員通過散發宣傳材料、撥打電話、召開推介會等方式向社會不特定人員公開宣傳基金理財項目，或者通過其他人員推銷基金理財項目。其間，劉包彥先后成立了北京某1投資管理中心（有限合伙）、北京某2投資管理中心（有限合伙）等5個合伙企業，通過采取以某公司及相關合伙企業的名義與被害人簽訂入伙協議的方式，募集資金共計人民幣3700余萬元。其中，利用虛構房產抵押方式，以“北京戶外廣告收益權投資基金”項目名義募集資金1080萬元。在處置集資款項及項目方回款的過程中，劉包彥有轉移、隱匿部分集資款項及部分項目方回款的行為，在資金鏈斷裂以后逃匿，以逃避向被害人返還資金，造成董某、李某等32名被害人實際損失共計人民幣3100余萬元。

被告人劉包彥于2018年6月13日在安徽省被民警抓獲歸案。

針對指控的事實，公訴機關提供了被害人董某、李某等人的陳述，證人趙某、張某1等人的證言，合伙協議、銀行賬戶交易記錄等書證，司法會計鑒定意見書，被告人劉包彥的供述等證據材料，認為被告人劉包彥以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百九十二條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以集資詐騙罪追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提請本院依法判處。

被告人劉包彥當庭辯解稱：其沒有虛構事實、隱瞞真相，對涉案錢款沒有非法占有目的。

被告人劉包彥辯護人的辯護意見是：1.劉包彥沒有非法占有目的，投資項目系真實存在，劉包彥沒有虛構事實，無法返還投資款是王某1、趙某等人拒絕還款造成的，故劉包彥構成非法吸收公眾存款罪；2.本案應當認定為單位犯罪；3.劉包彥積極退賠，且系初犯，認罪悔罪，建議法庭從輕處罰。

一審法院查明

經審理查明：

2013年6月至2015年9月間，被告人劉包彥在本市朝陽區以北京某投資基金管理有限公司（以下簡稱“某公司”）發行基金理財項目，并投資于山東省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某廣告有限公司等項目方的名義，以高額回報為誘餌，指使某公司銷售人員通過散發宣傳材料、撥打電話、召開推介會等方式向社會不特定人員公開宣傳基金理財項目，或者通過其他人員推銷基金理財項目。經審計，匹配出的投資人通過銀行轉賬方式投資共計1億余元。后有32名投資人報案，報案金額共計人民幣3700余萬元，投資人報案損失共計人民幣3100余萬元。

被告人劉包彥于2018年6月13日在安徽省鳳臺縣被抓獲歸案。

上述事實，有公訴機關提供的下列證據予以證實：

1.投資人楊某1的證言及其提交的銀行業務憑證、展期公告、投資確認函、合伙協議等證明：2013年8月底，華夏銀行的職員楊某2向其介紹說自己的大哥楊某3是做投資的，后見到楊某3。楊某3說他是某公司的，他們公司有一個北京某基金I期的投資項目，保本保息。2013年9月10日，楊某3帶其到某公司，又見到業務員楊某4，他們又向其詳細介紹了投資項目，其于當日認購某公司發行的“北京某基金I期”100萬元，預期年化收益率11%，投資期限18個月，約定用于山東省淄博市某1公司開發的“東方聚寶城”開發項目補充流動資金和“三信幸福家園”項目開發資金。

2.投資人劉某1的證言及其提交的投資確認函、合伙協議、某保障房投資基金募集說明書、某公司宣傳介紹材料等證明：2014年2月22日，其接到某公司姓徐的業務員電話，向其介紹了某公司以及該公司的理財項目。其當時手上有一筆資金，正想做一些投資項目。其于2014年2月25日前往某公司，接待其的是某公司的法定代表人劉包彥，他向其介紹了某保障房項目，一再向其保證該項目絕對沒有問題，并且收益非常可觀。當時其急于尋找項目投資，聽了他的介紹后覺得該項目可以投資，于當日在某公司簽訂了合伙協議，通過招商銀行建國路支行向某公司匯款120萬元。在簽訂協議后，某公司按照約定返還利息，直到2015年2月26日協議到期，但是某公司卻未向其返還本息。其與某公司聯系，被某公司強制展期。之后，其不斷與某公司聯系，要求返還本金，直到2015年4月30日某公司才返還10萬元本金，2015年6月5日返還了最后一次利息，自此就再未從某公司收到過任何返款。其多次與劉包彥聯系，他以各種理由推脫，拒不返還。其一共收到5次返息，大約16萬元，損失了94萬元。

3.投資人李某的證言及其提交的收據、銀行交易記錄、銀行業務憑證、投資確認函、合伙協議等證明：2013年年底，其接到自稱是某公司業務員張某1的電話，向其介紹了某保障房基金I期理財項目。2014年1月28日，雙方簽訂了某保障房基金I期合伙協議，其用網銀支付了300萬元。2014年6月4日，張某1說他們公司有一個新項目，和之前的那個差不多，其又和公司簽訂了北京金絲楠皇家工場投資基金I期合伙協議，并用網銀支付了113萬元。2014年7月25日，其愛人王某1和張某1簽訂了北京戶外廣告收益投資基金合伙協議，使用網銀支付了200萬元。

4.證人趙某的證言證明：其是山東某1公司的法定代表人及實際經營人。某公司給其公司募集資金4200萬元，其已經償還了3000萬元左右。某公司用其公司的東方聚寶城項目募集資金是真實的。這個項目在濰坊市，一共6萬平方米左右，5棟樓，已基本蓋完。某公司用其公司的項目融資了7000萬元左右，但其只用了4200萬元，剩余的錢他用在哪里了，其不清楚。

5.證人張某1的證言證明：其是成德一家公司和某置業公司的實際控制人和總經理。2013年9月，其公司向某公司借款1500萬元，用于公司的流動資金周轉，以個人名義簽訂了借款協議，劉包彥讓其親屬王某2簽訂的借款協議。借款通過銀行轉賬的方式支付1455萬元，現金支付45萬元。2015年左右，劉包彥提出使用剩余未還款額六七百萬元入公司股份，約半年后，劉包彥提出退股要錢，其和劉包彥商定用10套房子抵剩余借款。房產產權歸劉包彥所有，劉包彥使用該處房產申請貸款，其為擔保人，貸款所得歸劉包彥。至2016年4月，公司陸續將借款償還完畢，劉包彥出具了書面的還款證明。公司還款都是由財務人員李婕的個人賬戶打款，收款方有劉包彥本人還有其公司會計的個人賬戶，還有其他代理收款人的個人賬戶。公司還為劉包彥向高某的借款提供過擔保，并已為劉包彥償還了借款。其公司有一輛客戶抵賬的大眾邁特威商務車以抵賬的方式抵給劉包彥。因與某公司及劉包彥的借款事情全部履行完畢，相關合同、協議已銷毀。

6.證人白某1的證言證明：其和劉包彥做過貸款抵押。當時其的公司需要資金周轉，梁某向其介紹了王某1，說王某1能幫其解決。王某1提出有一個公司可以給其提供資金，需要用其的房產作抵押，給其提供3500萬元。其跟王某1說其需要用七八百萬元，王某1說可以隨用隨提。其去了東城不動產事務中心，在那里見到了王某1和劉包彥，其當時覺得王某1是老板，不知道是劉包彥負責放款，就和王某1、劉包彥做了抵押手續。做完抵押后就催王某1放款，王某1說他催一下劉包彥，并說先給打幾百萬，讓先應急，但是他給打的錢不夠，其就跟王某1提出把抵押解除，王某1也同意了。解押之后沒多久，其就把王某1的錢還給他了，之后就跟王某1沒有聯系了。2015年，某的投資人到家中鬧事，其才知道某公司拿著其的房本做了圖冊募集資金。然后其跟著投資人一起去某公司找劉包彥。其印象中看到某公司拿出來的協議材料中有梁某的簽字，這個簽字是假的，不是梁某簽的。

7.證人馮某的證言證明：其和劉包彥是朋友，劉包彥讓幫忙銷售過某公司的基金理財產品，其就是幫忙掙點返點。其開發了5名客戶，投資總額是500萬元，其提了8萬元左右，其介紹的客戶還有3個人共300萬元沒兌付投資款。其不清楚某公司的經營模式，就知道他們面向社會銷售基金理財產品，有一個項目叫某某保障房基金項目，別的其不清楚了。公司理財產品的年收益率為12%-13%，利息的來源其不清楚。

8.證人楊某4的證言證明：2013年7、8月份，其應聘到某公司，做理財產品的業務員。某公司的實際控制人是劉包彥。公司的財務人員是劉包彥的小姨子。公司的辦公地點在朝陽區財富中心，公司還有一個辦公地點在朝陽區萬達廣場。某公司發行過東方聚寶城理財項目、某保障房理財項目、戶外廣告項目，其參與了前兩個項目，并在2014年3、4月份離開公司，好像當時戶外廣告項目還沒有開展。劉包彥給業務員介紹公司的投資理財項目，業務員有什么事情直接找劉包彥就行，因為項目的進展情況、簽合同的情況只有劉包彥知道。其工作主要內容就是推銷公司發行的理財產品，主要是按照公司提供的電話號段撥打電話，在電話里給對方介紹公司理財產品。如果客戶有意向，就進一步了解客戶的資金實力，其并不知道對方是誰，其沒有成功邀請過客戶來公司投資。公司給業務員印制過項目宣傳材料，用于給客戶介紹項目，其沒有往外散發過這些材料，別人有沒有散發其不清楚。其簽約的客戶是楊某5介紹過來的。楊某5給其介紹了楊某1和陳某兩位客戶，楊某5跟客戶談的差不多了，讓其代表公司跟客戶見面，其就帶著公司的合同去跟客戶簽約，簽的應該是有限合伙協議。簽約以后，其把協議交給公司。投資款到賬以后，公司會通知其確認簽約有效，核算其的業績。

9.張某1與王某2簽訂的借款協議、某置業公司與某公司簽訂的合同解除協議書、成德置業公司及某置業公司與劉包彥簽訂的協議書、張某1與劉包彥簽訂的還款協議、簽訂合同頂借款的清單、證人劉某的證言、司法會計鑒定報告等證明：2013年9月，張某1向劉包彥借款用于公司流動資金周轉。2013年9月10日，劉包彥以其親屬王某2的名義與張某1簽訂《借款協議》。同月，劉包彥從某合伙賬號轉給張某1實際控制的成德置業公司1455萬元，現金45萬元。2013年12月，劉包彥轉給張某1250萬元。2014年1月29日，劉包彥轉給張某1141萬元。劉包彥共計轉給張某11891萬元。2013年10月至2016年1月間，張某1向劉包彥個人賬號返還本息1600余萬元，并與劉包彥約定用房屋及車輛抵算欠款，共抵10套房和1輛車，總價值約475萬元，房屋基本上都是背戶，在劉包彥指定的人名下。現張某1與劉包彥確認雙方債權債務已經結清。其中，某置業公司某1項目6-1-102房產、某2項目7-2-202房產屬于劉包彥個人財產。

10.劉包彥與趙某簽訂的借款協議、司法會計鑒定報告等證明：2013年7月19日至同年10月16日，趙某與劉包彥簽訂5份借款協議，共向劉包彥借款4300萬元，約定用于“東方聚寶城”開發項目補充流動資金和“三信幸福家園”項目開發資金，約定年息24%。劉包彥通過某合伙賬號、瑞通合伙賬號轉給趙某4000余萬元。2013年11月至2015年6月，趙某向劉包彥返還本息3000余萬元。截至2016年4月，雙方確認趙某尚欠劉包彥本息1892.11萬元。

11.股權出質合同、劉包彥與王某1簽訂的借款協議、借款協議、擔保協議書、房屋抵押貸款合同、司法會計鑒定報告等證明：2014年5月13日，王某1代表某廣告有限公司簽訂《借款協議》，約定借款3500萬元，用于向北京市某廣告牌承包費用及自身發展資金，年息24%，并約定將白某1及其父親白某2名下的兩套房產抵押給和君合伙。同日，王某1與劉包彥的一個合伙公司簽訂股權出質合同，以其在某廣告公司的股權作為質押。同年5月28日，經王某1辦理，白某1將兩套房產抵押給劉包彥，同年7月3日，經王某1辦理解除抵押。2014年5月14日至同年6月23日，劉包彥通過個人銀行賬號轉給王某1共計905萬元。2014年8月至2015年2月，王某1轉給劉包彥170萬元，尚欠劉包彥735萬元未還。

12.工商登記材料證明：涉案公司及合伙企業的工商登記情況。

13.中國證券投資基金業協會出具的《關于某投資基金管理有限公司登記備案情況的說明》證明：某公司登記、備案及注銷情況。

14.招商銀行股份有限公司北京建國路支行出具的北京某瑞邦投資管理中心（有限合伙）賬戶交易明細、招商銀行股份有限公司北京分行營業部出具的北京某瑞通投資管理中心（有限合伙）賬戶交易明細、中國建設銀行股份有限公司北京山水文園支行出具的劉包彥賬戶交易明細、中國工商銀行股份有限公司正陽門支行出具的劉包彥賬戶交易明細，投資人董某等32人的證言及提交的合伙協議、銀行交易明細、收據，北京中之光會計師事務所有限責任公司出具的中之光司會鑒[2019]第002號司法會計鑒定報告等證明：某公司及相關合伙企業、劉包彥個人銀行賬戶與投資人及張某1等項目方的資金往來情況及資金收支情況。2013年6月至2015年9月間，某公司通過散發宣傳材料、撥打電話、召開推介會等方式向社會不特定人員公開宣傳基金理財項目，或者通過其他人員推銷基金理財項目，并承諾保本付息。共有32名投資人報案，合計投資金額3749萬元，返本息574.615273萬元，損失金額3174.384727萬元；未報案但匹配出的投資人85人，投資本金共計8641萬元，返還本息共計4776.56萬元，尚未返還本金共計3864.44萬元。

15.山東省淄博市張店區人民法院及山東省淄博市中級人民法院的民事判決書證明：胡某與劉包彥之間的民事糾紛情況。胡某需要向劉包彥歸還借款本金67.5萬元及相應的利息。

16.協助查封通知書等證明：（1）被告人劉包彥名下梅賽德斯奔馳牌小型轎車一輛，于2019年5月20日被北京市人民檢察院第三分院查封。（2）北京市公安局朝陽分局于2019年7月11日查封淄博某2公司名下的一套房產，趙波名下位于博山區的一套房產；并查封胡某名下的房產一套。

17.北京市公安局朝陽分局出具的到案經過等證明：2018年6月13日，安徽省鳳臺縣公安局將劉包彥抓獲，2018年6月15日，劉包彥被押送至北京市公安局朝陽分局執法辦案中心。

18.被告人劉包彥的供述證明：2012年6月左右，其和朋友金某準備合伙開基金公司，其手里有項目，于是就成立了某公司，其占股85%，金某占15%。2013年3月，公司開始正式運行，主要就是地產類項目的基金管理。其是某投資基金管理有限公司的實際控制人，負責公司所有的事務。金某是公司創始合伙人，股東，但一直沒有投資和管理；張某2是公司的渠道部經理，負責一個銷售團隊；王某1是渠道部經理，負責兩個銷售團隊。某公司一共經營了三個項目。金絲楠項目和固安萬化城項目沒有做成，只有幾個客戶投資了這個項目，后來讓他們將合同轉變成其他項目了。其一開始成立某公司，后來與山東某置業合作成立了北京某投資管理中心（有限合伙）子公司，以這個子公司對應這家公司相應的業務資金往來；與山東某1公司合作成立了一個有限合伙；還有一個子公司與北京某廣告有限公司有相應的業務資金往來。某某保障房基金項目，其是負責人。這個項目是山東淄博市博山區一個保障房項目。某置業有融資需求，然后和公司簽署借款合同、股權合同等。2013年至2015年，公司總共為某置業融資1900萬元。當時是通過朋友介紹認識的某置業的實際控制人張某1。淄博市某商業總公司、山東某商業投資有限公司、淄博某經貿有限公司都是某保障房基金項目的擔保方。戶外廣告業務是公司渠道部經理王某1向其推薦的，王某1的同學梁某是某廣告公司的董事長。為了取信其，王某1把自己變更為廣告公司法人。所以，其直接把錢由公司賬戶轉賬給王某1本人，并且這個項目都是王某1一個人操辦。這個項目是北京首都機場T2航站樓廣告立柱的承租及運營。公司大致融資了1500萬元，都是從公司個人賬戶轉賬給了王某1的個人賬戶上。當時王某1用白某1、白某2的房子做了抵押，其和王某1一起做了抵押，抵押了多少錢其不清楚。后來王某1說用這兩套房去建行辦理抵押貸款，然后提前還款給公司，王某1帶著其的授意去辦理的解押，解押之后，王某1就立刻消失了。房子解押后，已經有預約打款了，解押以后其還有股權質押和王某1、梁某提供的擔保，這些是否真實其不清楚。其民事起訴了某公司，其公司勝訴了，但是這些協議上王某1的簽字都是假的。山東某1公司和某公司是合作關系。某為該公司大概融資了4300萬元。其與三家公司都有真實的業務往來。其跟三家公司有借款合同、股權質押合同、他項權證還有項目方實際控制人或者法人無限連帶擔保合同等。公司經常開推介會、客戶答謝會等。公司的銷售人員去馬會、豪車俱樂部、紅酒坊、大型超市、北京拆遷區域等地尋找目標客戶。公司銷售人員的銷售方式包括找渠道、找客戶、發公司宣傳冊。公司業務員也打電話推銷項目。其給銷售人員的提成在2%-4%，給渠道的提成平均在4%-6%。公司一共融資8300萬元，未兌付的金額是3700萬元。募集的這些資金其有相互挪用的情況，將東方聚寶城募集到的4000余萬元中的1500余萬元用于張某1某保障房項目。因為東方聚寶城項目其少給趙某1500余萬元，所以其又用張某1某保障房項目募集到的1600余萬元補給了趙某。其的初衷就是想給公司帶來更大利益，同時使客戶的錢保值增值，所以才相互挪用這些錢。后期還不上投資人的錢款主要是因為第三個項目沒有回款，還有趙某的2300余萬元沒有還清。張某1的某保障房項目資金基本都回款了，1500萬元左右的貨幣，還有475萬元的房產，還有一輛車抵押給其折價40萬元，總共1900萬元左右，張某1抵給其的房子還有幾套沒有處置，都在其指定的人名下，有代持協議；趙某的東方聚寶城項目，還款2600萬元左右，項目方還欠本金1600萬元、利息700萬元，公司已經起訴趙某了，申請查封了200多套房；王某1還款150萬元。這些錢基本上都轉賬到某賬戶里了。這些錢除了用于發放員工工資、公司日常經營，全部返還給投資的客戶了。另外，的回款里有600萬元直接轉給高某了，因為之前欠高某600萬元。加上這600萬元，一共還款1950萬元。在整個項目資金的使用上，其不存在隱匿、轉移財產的情況。其不是詐騙，愿意退賠客戶的損失。

以上證據，經庭審舉證、質證，本院認證意見如下：被告人供述、被害人陳述、證人證言能相互印證及與本案其他證據相互印證的部分，本院予以確認。公訴機關當庭提供的其他證據，本院經審核予以確認。

被告人劉包彥的辯護人當庭提供了山東省昌樂縣人民法院和北京市朝陽區人民法院的民事判決書等證據，證明：某公司的項目系真實存在，劉包彥通過各種途徑實現債權。兩份民事判決認定北京某廣告有限公司欠劉包彥的一個合伙公司本金905萬元及利息67.3314萬元，趙某欠劉包彥借款本金1667.05萬元及利息。上述證據經庭審舉證、質證，本院予以確認。

關于本案事實及罪名認定，針對控辯雙方的意見，本院評析意見如下：

1.被告人劉包彥的行為構成非法吸收公眾存款罪

經查：首先，劉包彥沒有采用詐騙的方法非法集資。本案存在真實的投融資項目。在案被告人供述、證人證言及相關書證可以證明劉包彥系公司實際控制人，其尋找到需要融資的項目方后，成立對應的合伙企業，以合伙企業的名義募集資金。某公司對山東省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某廣告有限公司等融資方有真實的資金投入。其中一個融資方已經還本付息。針對兩個融資方存在欠款的情況，劉包彥積極提起民間借貸訴訟，主張債權。雖然劉包彥在戶外廣告項目中，房產抵押解除后還繼續募集資金，但對項目有真實投入，且其余兩個融資項目尚在回款過程中，該行為不應認定為使用詐騙方法非法集資。

其次，劉包彥沒有以非法占有為目的募集基金。從整體資金規模看，其將募集的絕大部分資金投資于三個項目，項目的回款與給投資人返本付息規模相當，剩余資金主要用于支付公司日常經營費用及給銷售人員提成等支出，資金去向基本明確；從歸還能力看，劉包彥與融資方約定的借款利息一般在年息24%，而其承諾給投資人的收益為年息11%-17%左右，融資項目的收益率可以覆蓋利息及運營成本，其歸還投資人本息不是通過借新還舊的方式來實現的。

第三，無個人占有及揮霍。在案銀行交易記錄及司法會計鑒定報告顯示五個合伙企業及劉包彥個人銀行賬戶的消費支出名目基本是經營費用、工資、社保、賬戶管理費、水電費等，涉案賬戶取現共計200萬元左右。雖然在案證據證實用于折抵432萬元債務的房產，劉包彥均以背戶的方式持有，但這種持有方式本身不能證明劉包彥具有非法占有目的。現無充分證據證明劉包彥有肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的行為。

綜上，根據現有證據尚不足以認定被告人劉包彥以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。其在本案中的行為構成非法吸收公眾存款罪。故本院對于被告人劉包彥及其辯護人相關的辯解及辯護意見予以采納。

2.本案不應認定為單位犯罪：

經查，被告人劉包彥成立涉案公司及相關合伙的目的系為了非法吸收公眾存款，且公司設立后亦僅從事非法吸收公眾存款的犯罪活動，不能以單位犯罪論處。

【裁判結果】

一、被告人劉包彥犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三十萬元。

二、責令被告人劉包彥退賠報案投資人的經濟損失（名單附后）。

三、在案查封、扣押之房產、車輛等均依法予以處理，用于執行本判決第（二）項（詳見涉案財物處理清單）。

【裁判理由】

本院認為，被告人劉包彥違反國家金融管理法規，面向社會公眾非法吸收資金，擾亂金融秩序，構成非法吸收公眾存款罪，且數額巨大，依法應予懲處。北京市人民檢察院第三分院指控被告人劉包彥犯罪的事實清楚，證據確實、充分，但指控罪名有誤，本院予以糾正。鑒于被告人劉包彥當庭自愿認罪悔罪，故對其酌情從輕處罰。辯護人當庭所提被告人劉包彥系初犯、認罪悔罪的辯護意見屬實，本院予以采納。

【裁判要旨】

非法占有目的的認定要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。對外融資項目的收益率可以覆蓋利息及運營成本，歸還投資人本息不是通過借新還舊的方式來實現的，其基本相應法律還款能力。