公司涉嫌非法買賣外匯，對老板也要一并處罰？

作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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《刑法》第31條，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

《外匯管理條例》第49條規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)違反外匯管理規(guī)定的，除依照本條例給予處罰外，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)當給予處分；對金融機構(gòu)負有直接責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員給予警告，處5萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第52條規(guī)定，這里的“境內(nèi)機構(gòu)”，是指我國境內(nèi)的國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體等。

那么，問題來了：

如果公司涉嫌非法買賣外匯，在行政法層面，不僅要處罰公司，還要連帶個人一起罰？

02

行政法層面，一般情況下不會雙罰，但需要準確界定是單位違法還是個人違法。

第一個理由，雙罰制對于單位犯罪案件才有意義。

單位犯罪之所以既罰公司，又罰個人，是刑罰的威懾性和罪責刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。

刑罰的威懾性，在于對個人財產(chǎn)、自由甚至生命權(quán)的剝奪，但對公司而言，刑事上的罰金和行政罰款沒有本質(zhì)區(qū)別，僅對公司處以罰金，起不到應(yīng)有的威懾效果。

單位犯罪雖然是公司起意，最終還是要自然人來實施，這里面的直接主管人員和其他直接責任人員（下稱責任人員））并不是百分百的工具人，其聽命于公司安排的行為仍然包含了一定程度的個人主觀故意，故雖然可譴責性較低，但仍有刑事處罰的必要性。

也就是說，如果非法買賣外匯的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪了，認定為個人犯罪的，直接根據(jù)刑法第225條對其個人處以刑罰；認定為單位犯罪的，對公司處以罰金，對其直接責任人員處以相應(yīng)的刑罰，但刑罰幅度一般要輕于同樣的個人犯罪。

第二個理由，對于行政罰款，一般要遵循“一事不二罰”原則。

從行政處罰的種類看，對個人有實質(zhì)性影響的是三類：罰款、沒收違法所得/非法財物、行政拘留。

行政拘留，屬于限制人身自由的處罰，只能由法律設(shè)定，行政法規(guī)不得設(shè)定。所以，《外匯管理條例》等各類行政法規(guī)，是不能對個人處以行政拘留的，只能警告、通報批評、罰款和沒收違法所得。

就罰款而言，基于“一事不二罰”原則，同一個非法買賣外匯行為，對公司處以罰款了，就不能對其責任人員再次罰款，反之也一樣。

就沒收違法所得/非法財物而言，同一個非法買賣外匯行為，要么是公司獲利了，要么是個人獲利了，在有證據(jù)認定的情況下，追根溯源也只能罰其中一頭，誰獲利就沒收誰的。

第三個理由，對于非金融機構(gòu)的責任人員，《外匯管理條例》第49條的原則上是“處分”，不是處罰或罰款。

第49條的前半句，對違法的“境內(nèi)機構(gòu)”予以處罰，對其責任人員予以處分，這是原則性規(guī)定。

處分，屬于黨紀或公職機關(guān)、事業(yè)單位、國企等體制內(nèi)單位的內(nèi)部處置，相應(yīng)的措施是記過、降級、撤職、開除等，這與行政處罰措施是并行的兩條線。

第49條的后半句，在原則性規(guī)定基礎(chǔ)上，單獨對違法的“金融機構(gòu)”的責任人員設(shè)置了罰則，即警告和罰款（5~50萬元）。

在外匯領(lǐng)域，銀行是最主要的國家指定外匯交易場所，絕大部分外匯業(yè)務(wù)都發(fā)生在這類金融機構(gòu)。

言下之意，如果銀行在辦理結(jié)匯、售匯、經(jīng)常或資金項目資金收付等流程中不能起到應(yīng)有的審查作用甚至帶頭違反條例的，除了內(nèi)部給予處分之外，還可以予以警告和罰款。

所以，這里的“境內(nèi)機構(gòu)”可以泛指境內(nèi)所有的企事業(yè)單位、國家機關(guān)等，包括銀行，也包括私營民營公司。

那么，

對于國企等體制內(nèi)單位，認定有非法買賣外匯行為的，外匯管理局對單位予以行政處罰，相關(guān)紀律組織對其責任人員予以處分。

對于銀行等金融機構(gòu)，認定有違反《外匯管理條例》行為的，外匯管理局既可以對銀行予以行政處罰，也可以對其責任人員處以警告和罰款。實務(wù)中，銀行因違反外匯規(guī)定而受罰的案例中，引用《外匯管理條例》第49條對個人連帶處罰的非常罕見，個中緣由，懂的都懂。

但是，對于私營民營公司，由于沒有相應(yīng)的紀律組織，體制外的職位也不存在行政屬性，“處分”是無法落地的。實務(wù)中往往是先界定構(gòu)成單位違法還是個人違法：

構(gòu)成單位違法的，對公司處以罰款或沒收違法所得；

構(gòu)成個人違法的，對個人處以罰款或沒收違法所得。

在最高檢外匯典型案例“Y某及科技公司涉嫌非法經(jīng)營罪”一案，

承辦檢察院認定Y某及其科技公司不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并作出了不起訴決定。在行刑反向銜接程序中，對于如何處罰Y某及其科技公司一事，檢察院也持與本文相同的立場：

依據(jù)《外匯管理條例》規(guī)定，除對金融機構(gòu)及其直接責任人員實行行政雙罰外，對其他境內(nèi)機構(gòu)僅處罰單位，不處罰直接責任人員，故本案的行政處罰對象應(yīng)為某科技公司。

最終，外匯管理局采納了檢察院的意見，根據(jù)《外匯管理條例》第45條，對該科技公司處以警告和罰款1585萬元人民幣。

這一罰款的幅度有多大呢？

基于該科技公司私下出售的外匯數(shù)額（折合人民幣1.13億元），1585萬元占比約14%，屬于“處違法金額30%以下的罰款”區(qū)間的中間值。