從山西訂婚強奸案談“事實婚姻” 刑民差異

文丨柯錦雄（刑辯律師）

一個訂婚強奸案，估計山西三級法院好幾年的宣傳KPI都能超額完成。

從一開始的全民關注，到入選人民法院案例庫；然后入選“新時代推動法治進程年度十大案件”，被央視報道；最新的“榮譽”是編輯入選《刑事審判參考》最新案例。

要論一魚多吃，目前還沒有見過哪個案件能像山西訂婚強奸案這樣，無論民間還是廟堂，不管是理論界還是實務界，都是議論紛紛。

《刑事審判參考》第1745號案例席某某強奸案，即山西訂婚強奸案，由山西高院張德東、馬青兩位法官撰稿，最高院刑一庭翁彤彥法官審編。基本案情提供了更詳細的信息，也解釋了以往輿論當中爭議比較大的問題。比如為什么女方體內未檢測出精斑，主要是因為事后，女方到衛生間沖洗下體。還有不動產加名是原本就有的承諾，女方家庭事后要求提前而已，并且為了促成婚姻還作出讓步，商定的其余彩禮可暫不給付。

其實，法院考慮案件背景特殊，原本計劃判處緩刑，委托社區矯正機構對席某某的社會危險性和對所居住社區的影響進行調查評估，但是席某某父母接受評估機構調查時表示不同意對席某某判處緩刑，亦不接納、不配合監管，最后被社區矯正機構認為不符合社區矯正要求，因此法院最終判處三年實刑。

目前席某某已經服刑完畢，據說已經委托律師在申訴。

當初央視在公布該案關鍵視頻之后，我曾經寫過一篇文章討論，這一事后的關鍵視頻并不能平息輿論爭議。（見文末鏈接）不過，從這一次《刑事審判參考》公布的案情來看，被告人在偵查階段的供述以及被害人的陳述，與現場勘查的客觀證據能夠相互印證。除了專業的仙人跳團隊之外，如果不是親身經歷，恐怕無法如此詳細地描述事發經過。從這點上可以推測，被害人的陳述可信度非常高，而被告人在審判階段翻供，由于沒有其他證據證實，因而法院采納庭前供述也是符合刑訴法的規定。

更多案情公開之后，還會不會有爭議？恐怕還會，但是這種爭議更多的是強奸罪本身的爭議。強奸罪保護的法益是婦女的性自主權，即婦女按照自己的意志決定正當性行為的權利。違背婦女意志是強奸罪的關鍵要素。作為一種涉及個人隱私的犯罪，強奸罪很多時候是發生在熟人之間、私密環境之下，關于婦女意志的缺乏直接的客觀證據，大多數時候都是依賴被害人的陳述以及間接證據。

《刑事審判參考》在該案裁判理由的闡釋中，詳細論證了法院如何認定席某某違反婦女意志。當然有些人可能會不認可這些理由。

而該案在在輿論場中一直被稱之為“訂婚強奸案”，核心爭議是有些觀點認為，習俗當中訂婚有締結婚姻的意思，因而能夠阻卻行為的違法性。關于這一點，《刑事審判參考》也做了詳細的分析和論證。

兩位法官認為合法、正常的婚姻關系原則上可以阻卻強奸罪的成立。這也是目前司法實踐中對于“婚內強奸”的態度，丈夫原則上不成為強奸罪的主體。這一觀點估計不會得到一些女權主義的認可，當然隨著社會觀念的發展，這種司法態度也會跟著變化。

訂婚不同于結婚，這個毋庸置疑。結婚是有著嚴格法定要件的，習俗的訂婚不會產生法定的結婚效果。但是辯護律師提出了一個觀點，雙方按照當地婚俗訂婚，形成了廣受風俗習慣認可的事實婚姻，參照婚姻的權利義務中包括的對性生活的承諾，即使強行發生性行為，也不具有違法性和社會危害性。

既然婚姻關系是強奸罪的違法性的阻卻事由，那么事實婚姻是不是也能阻卻？這可能屬于強奸罪領域的刑民交叉吧。

婚姻關系是民法領域的一類人身關系。在民法婚姻關系領域有兩個“謠言”經久不衰，一個分居兩年自動離婚，一個就是事實婚姻，同居一段時間就存在事實婚姻關系。這兩個謠言一正一反，迷惑過很多人，甚至一些律師也對此暈頭轉向。

《民法典》第一千零四十九條規定：“要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。完成結婚登記，即確立婚姻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”只有經過登記的婚姻關系才是受法律承認并保護的婚姻關系，這一點非常重要，接下來要考！

1994年民政部發布《婚姻登記管理條例》（已失效），在條例發布之前的很多夫妻，根本不可能有登記，因而創設了“事實婚姻”這一概念，構成事實婚姻的，可依法享有與登記婚姻同等的法律保護，雙方產生夫妻間的權利義務關系。但是成立事實婚姻，受《婚姻登記管理條例》公布實施之前這一特定時間節點的限制。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號）第七條的規定，僅在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》（已失效）公布實施之前，男女雙方已經符合結婚實質要件，未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的情形，才被法律認可為事實婚姻。

然而這只是民法領域的“事實婚姻”。在刑法領域，也存在事實婚姻概念，兩者并不相同。

刑法第二百五十八條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”

重婚罪是保護合法婚姻關系的刑事手段，但事實重婚并不一定需要登記，在民法領域不被承認的“事實婚姻”，在刑法領域也可以成為入罪的事由。事實重婚要求以夫妻名義持續、穩定地共同生活，且被周圍群眾、親友公認為夫妻。由此可以看出，重婚罪當中的“事實婚姻”需要長期生活+社會公認，并且是夫妻名義，單純地同居都不足以被認定。

既然刑法中存在這個概念，那么這個概念能否在強奸罪當中適用？這其實涉及到擴大解釋的適用問題。由于立法語言的精煉，一些法律概念需要通過解釋才能明確適用范圍，而擴大解釋是法律解釋方法的一種，這種解釋方法是指因為社會生活的變遷，現實生活中的一些情況嚴格按照字面含義難以納入刑法的調整范圍，而將法律條文的含義適度擴大化。

但這種解釋方法只針對具體條款規范，而不能完全類推到其他條款當中。比如牟某翰虐待罪一案中，法院就是通過擴大解釋，將虐待罪中的客體“家庭成員”含義擴大。但是這種擴大又不能推而廣之適用于其他條款，比如遺棄罪，更不可能跨部門法，影響民法當中家庭成員以及刑法當中的近親屬概念。

而事實婚姻在重婚罪當中被擴大解釋成為婚姻關系，但是不影響其他罪名當中對于事實婚姻的否認，更不能改變民法當中關于事實婚姻的認定。

擴大解釋在刑法當中的使用其實受到不少專家學者以及實務人士的詬病，認為違反罪刑法定原則，破壞了法律的確定性。這主要是因為我們現在看到的擴大解釋，大部分還是用在入罪上，而出罪的擴大解釋比較少見，出罪更多的還是用縮小解釋。辯護律師能找到這樣的無罪辯點，猜測也是對強奸罪各類出罪事由有過研究，對事實婚姻的概念也有所了解。但是缺乏持續共同生活的條件，訂婚不能夠成立事實婚姻。

但是，跳出本案，如果行為人以夫妻名義持續、穩定地共同生活，且被周圍群眾、親友公認為夫妻，構成事實婚姻的可以考慮作為強奸罪的阻卻事由。至少在違背婦女意志問題上，事實婚姻與合法婚姻不存在特別大的差別，都可以認為雙方自愿作出概括性、持續性的同居與親密關系承諾。