開設(shè)賭場罪與賭博罪在司法認(rèn)定中的區(qū)分要點

前 言

我國《刑法》第303條對賭博罪作出了規(guī)定，具體包括賭博罪、開設(shè)賭場罪和組織參與境外賭博罪。開設(shè)賭場罪作為獨立罪名，源自賭博罪。1997年《刑法》第303條并未對一般賭博行為與開設(shè)賭場行為做出明確區(qū)分，而隨著司法實踐中的大量案例積累，開設(shè)賭場行為的社會危害性顯著高于一般賭博行為，因此，對開設(shè)賭場的單獨處罰逐漸成為必要。2006年《刑法修正案（六）》第18條第2款增設(shè)了開設(shè)賭場罪名。2021年實施的《刑法修正案（十一）》第36條進一步加大了對開設(shè)賭場罪的刑罰力度，將一般情節(jié)的法定量刑由原來的“三年以下”修改為“五年以下”，情節(jié)嚴(yán)重的法定量刑由“三年以上至十年以下有期徒刑”修改為“五年以上至十年以下有期徒刑”。

從上述開設(shè)賭場罪獨立成罪的歷程可見，開設(shè)賭場罪與賭博罪具有天然的淵源及競合性。現(xiàn)實生活中，賭場形式與組織召集手段的多樣化也使得兩者的區(qū)分更加復(fù)雜。本文將探討賭博罪與開設(shè)賭場罪在司法認(rèn)定上的區(qū)別，以期為司法實踐中案件的認(rèn)定處理提供參考。

一

開設(shè)賭場罪與賭博罪

的概念、特征與構(gòu)成要件

盡管《刑法》第303條第二款規(guī)定了開設(shè)賭場罪，但并未對開設(shè)賭場作出具體界定。《刑法罪名精釋》對開設(shè)賭場罪的定義為：“指為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為”。開設(shè)賭場罪侵犯的客體是社會管理秩序和社會風(fēng)尚；客觀方面表現(xiàn)為為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為；犯罪主體為一般主體；主觀方面由故意構(gòu)成，且通常具備營利目的。

隨著互聯(lián)網(wǎng)和游戲機賭博的日益普及，最高法院與最高檢察院相繼出臺司法解釋，對“開設(shè)賭場”的行為做出進一步明確。2005年，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，屬于“開設(shè)賭場”。2010年，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》進一步明確，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等組織賭博活動，若具備以下情形之一，亦可認(rèn)定為“開設(shè)賭場”行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注；（2）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注等。2014年，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》則進一步明確了賭博機認(rèn)定及利用賭博機組織賭博的標(biāo)準(zhǔn)。

而《刑法》第303條對賭博罪的定義為：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)”。在《中華人民共和國刑法釋解與適用》（2024年版）中，賭博罪的構(gòu)成要件和特征如下：首先，賭博罪必須具備營利目的，即參與者或以賭博為業(yè)的人以獲取金錢或財物為目的。其次，行為人需實施聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。聚眾賭博指組織、召集較多的人共同參與賭博，而“以賭博為業(yè)”則是指將賭博作為生活或經(jīng)濟來源。

雖然開設(shè)賭場罪與賭博罪在概念、特征和構(gòu)成要件上有明顯不同，但兩者的客觀行為表現(xiàn)有時會交叉重疊，尤其在提供場所、賭具等方面。因此，二者在適用時常存在一定的混淆。

二

開設(shè)賭場罪與賭博罪

在司法實踐中的區(qū)分要點

（一）刑事審判參考理論觀點

《刑事審判參考》2007年第5輯總第58輯中對開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪在實踐中的區(qū)分總結(jié)了以下六個方面：

1.聚眾賭博的規(guī)模一般較小；而開設(shè)賭場的規(guī)模一般較大，其營業(yè)場所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場服務(wù)的人員。

2.聚眾賭博的場所通常具有不固定性，即聚眾賭博的行為發(fā)生場所通常不固定，有的是在臨時租賃、借用他人的房屋內(nèi)或者自己家中進行，有的是臨時在賓館里開房進行，有的甚至在公共場所進行；而開設(shè)賭場的賭博場所一般具有固定的營業(yè)地點和場所。

3.聚眾賭博的時間一般具有臨時性、短暫性的特點，一般情況下，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須組織者再次組織；而開設(shè)賭場的時間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點，即賭場在一定持續(xù)長的時間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開放，只要在其開放時間內(nèi)，賭博人員來到賭場均能進行賭博活動，而無須賭場經(jīng)營者臨時組織、通知。

4.聚眾賭博一般具有隱秘性，即組織者通常是在小范圍內(nèi)組織他人參賭，在每一次聚眾賭博行為中其成員相對固定，其賭博行為一般只有組織者、參賭者和為賭博服務(wù)的人知曉；而開設(shè)賭場一般具有半公開性，即賭場開設(shè)的時間、地點、性質(zhì)等被一定社會范圍的公眾知曉。

5.聚眾賭博的賭頭往往會利用其人際關(guān)系和人際資源來召集、組織每一次的具體賭博活動；開設(shè)賭場的經(jīng)營者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博。

6.聚眾賭博的賭頭本人有時會參與賭博；開設(shè)賭場的經(jīng)營者本人一般不會參與賭博。

（二）人民法院案例中的司法裁判觀點

通過對人民法院案例的分析，可以總結(jié)出司法認(rèn)定開設(shè)賭場罪的要點：

1.指導(dǎo)案例146號陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案（江西省高級人民法院（2019）贛刑終93號）中確認(rèn)的裁判要旨：以“二元期權(quán)”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結(jié)果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為。對相關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站。

2.指導(dǎo)案例105號洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案（贛州市章貢區(qū)人民法院（2016）贛0702刑初367號）中確認(rèn)的裁判要旨：以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果等方式進行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

3.指導(dǎo)案例106號謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案（浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01刑終1143號））中確認(rèn)的裁判要旨：以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進行控制管理，以搶紅包方式進行賭博，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動的行為，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

4.林某甲賭博案（福州市臺江區(qū)人民法院（2019）閩0103刑初585號）：如何區(qū)別賭博罪中聚眾賭博行為與開設(shè)賭場罪，可從參與人員穩(wěn)定性、公開程度、有無經(jīng)營目的、專門化程度、規(guī)模大小等方面加以甄別。本案中，參與賭博的人員（包括被告人林某甲）均系同學(xué)、朋友等關(guān)系，相互認(rèn)識且熟悉較長時間，即系相互熟悉的一群人之間進行賭博，具有相當(dāng)穩(wěn)定性，而開設(shè)賭場中的參與人員一般穩(wěn)定性較差，很多參與賭博的人并不一定與開設(shè)賭場的人認(rèn)識熟悉，參與賭博的人之間也不一定認(rèn)識熟悉；被告人林某甲等人的聚眾賭博行為，沒有對社會上公開，不為外部社會知曉，被告人林某甲沒有向社會招攬賭客，也沒有要求其他參賭人員向社會招攬賭客，而開設(shè)賭場則往往希望擴散到較大的知曉范圍，以便向社會招攬賭客；本案中參與賭博的人員是直接通過賭博獲取非法利益，各參賭人員（包括被告人林某甲）輪流坐莊，被告人林某甲在出現(xiàn)大牌時才進行抽水，抽水所得也都用于支付賭博場所租金、賭博場所水電費、參賭人員的飲料及食品費用等，不具有經(jīng)營的目的，而開設(shè)賭場則是利用賭博來進行經(jīng)營，通過經(jīng)營間接獲取非法利益；本案聚眾賭博規(guī)模較小，由被告人林某甲在微信群臨時通知賭博時間后臨時組局，由固定的十余個朋友參與賭博，每次人數(shù)5-8人左右，多數(shù)情況下每人每次輸贏大約在三、五百元左右，也沒有聘用服務(wù)人員及看場人員，其專門化程度及規(guī)模與常見的賭場明顯相去甚遠(yuǎn)。被告人林某甲構(gòu)成賭博罪，而非公訴機關(guān)指控的開設(shè)賭場罪。

5.東莞市第二人民法院（2017）粵1972刑初1005號：本案被告人陳城、程光艷雖有提供賭博場所和賭具，但并未聘請其他工作人員，賭博規(guī)模較小，系小范圍人員參賭，參賭人員系輪流坐莊，同時，每次聚賭的時間都不固定，具有臨時性，且持續(xù)時間不長，不具有開設(shè)賭場罪的規(guī)模性，組織性、穩(wěn)定性。而綜合二被告人的供述、證人證言及案發(fā)當(dāng)日被抓的賭客人數(shù)，可認(rèn)定二被告人組織參賭7次，參賭人數(shù)累計已達(dá)20人以上，獲利約7000元，故被告人陳城、程光艷的行為更符合聚眾賭博的情形，應(yīng)以賭博罪對二被告人定罪處罰。

6.浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03刑終226號：本案參賭人員系吳某電話糾集，賬單上記錄的全部參賭人員連同賭窩開設(shè)者陳某甲在內(nèi)僅11人，賭博地點系租賃的套房，賭博方式是“溫州百變雙扣”，輸贏額、抽取頭薪額均以籌碼記賬結(jié)算，賭窩運行方式的特點決定了賭窩相對封閉，參賭人員相對固定，賭窩開設(shè)者與參賭人員相對熟悉，與開設(shè)賭場罪所要求的賭博場所相對開放、參賭人員不特定等客觀方面特征有別，原判定性為開設(shè)賭場罪有誤，予以糾正。

（三）開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博犯罪

的核心區(qū)別

通過上述理論與司法裁判觀點可以看出，開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪的核心區(qū)別在于經(jīng)營性。開設(shè)賭場罪之所以從賭博罪中分離出來單獨成罪并提升刑罰幅度，主要在于開設(shè)賭場罪不同于聚眾型賭博犯罪的經(jīng)營性特征。開設(shè)賭場罪將賭場作為一種營業(yè)經(jīng)營，并通過該種營業(yè)經(jīng)營獲取利益，其行為人在規(guī)模、穩(wěn)定性、公開性、組織性等方面都體現(xiàn)出的顯著特征都是圍繞經(jīng)營性特征所衍生的。正是因為經(jīng)營的需要，賭場開設(shè)者需要控制、管理一定的規(guī)模和穩(wěn)定的組織，持續(xù)、公開的維持、擴大賭場的經(jīng)營，以持續(xù)的從賭場的經(jīng)營中獲取利益，因此，開設(shè)賭場罪的行為人一般不參與賭博，其主觀目的和客觀行為均集中在穩(wěn)定并擴大經(jīng)營、持續(xù)通過賭場經(jīng)營獲取收益，而公開則當(dāng)然的成為擴大經(jīng)營的手段之一。正是因為開設(shè)賭場罪的經(jīng)營性質(zhì)，其產(chǎn)生的社會負(fù)面影響和社會危害性更大，對社會管理秩序和社會風(fēng)尚的破壞性也更大，因此根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，需要對其加重刑罰處罰，這也是立法對其單列并加重刑罰處罰幅度的原因所在。

相較而言，聚眾型賭博罪的行為本質(zhì)是通過本人或者聚集多人的賭博行為獲取利益，通常帶有隨機性和松散性，不具備經(jīng)營性，因此不具備經(jīng)營性所要求的公開性、持續(xù)性、穩(wěn)定性，且往往表現(xiàn)出場所的隱蔽性、流動性、人員的固定性、封閉性等特征。

隨著近年來網(wǎng)絡(luò)賭博的泛濫，開設(shè)賭場的犯罪活動逐漸呈現(xiàn)出鏈條長、涉案人員多、集團化的特征，因此，公安機關(guān)的打擊力度持續(xù)加大，開設(shè)賭場罪的適用范圍也在不斷擴展。然而，司法實踐中也出現(xiàn)了對本應(yīng)適用賭博罪的行為誤判為開設(shè)賭場罪的情況。因此，準(zhǔn)確把握兩者在司法認(rèn)定中的標(biāo)準(zhǔn)，具有重要意義。

來源：大成辯護人

作者：穆瑩瑩