廣東
作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
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一，以違反相關(guān)法律、行政法規(guī)為前提。
這里的“法律”，指全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定。
比如，1998年全國人大常委會(huì)制定的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
這里的“行政法規(guī)”，指國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。
比如，國務(wù)院制定和修訂的1996、1997、2008版《外匯管理?xiàng)l例》，
國務(wù)院制定和修訂的1999、2011版《關(guān)于騙購?fù)鈪R、非法套匯、逃匯、非法買賣外匯等違反外匯管理規(guī)定行為的行政處分或者紀(jì)律處分暫行規(guī)定》。
非法經(jīng)營(yíng)罪是行政犯，而行政法的原則是“法無明文規(guī)定不禁止”“法無明文規(guī)定不處罰”，
所以，只有當(dāng)某個(gè)行為違反了法律法規(guī)的明文規(guī)定的，才可能構(gòu)成犯罪。
為什么是“可能”？
因?yàn)樾姓`法不代表一定構(gòu)罪。
即便是行政違法的認(rèn)定，有時(shí)候也要審慎判斷：
因?yàn)槲淖志哂心：裕行┬袨榭此七`反了法律法規(guī)的字面條款，但穿透到具體層面還是有可爭(zhēng)之處。
比如，繞開官方場(chǎng)所交易外匯的行為，都屬于非法買賣外匯，違法是跑不掉的，但只有那些長(zhǎng)期、持續(xù)以此牟利的行為才可能構(gòu)罪。
二，以主觀有非法營(yíng)利的故意為前提。
刑法上的故意，指知道某個(gè)行為很可能會(huì)造成某個(gè)危害后果，仍然積極追求或放任這樣的結(jié)果發(fā)生。
換言之，當(dāng)事人對(duì)某個(gè)行為可能產(chǎn)生的后果，有一個(gè)符合經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的、基本的判斷。
但在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在專業(yè)如此細(xì)分的今天，即便是某個(gè)行業(yè)的長(zhǎng)期從業(yè)者，也未必了解該行業(yè)的全部知識(shí)。
那么，對(duì)于一些超出行業(yè)及社會(huì)認(rèn)知的經(jīng)營(yíng)行為，就不能一概推定其具有非法經(jīng)營(yíng)的故意。
比如，在邊貿(mào)領(lǐng)域，受托提供進(jìn)口代采服務(wù)的公司，往往也附帶提供墊資服務(wù)，順便收取墊資服務(wù)費(fèi)。
但這種墊資服務(wù)，有時(shí)候就可能被認(rèn)定為非法放貸，合法變非法。
且不說整體模式的定性是否準(zhǔn)確，對(duì)于身在其中的從業(yè)者，只是負(fù)責(zé)一系列流程中某個(gè)環(huán)節(jié)，往往也被推定為具有非法營(yíng)利目的，主打一個(gè)“沾邊就算”。
其實(shí)，經(jīng)濟(jì)犯罪中主觀故意的認(rèn)定，可以借鑒洗錢、掩隱、幫信類案件司法解釋的規(guī)定，“結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、職業(yè)身份、既往經(jīng)歷等綜合認(rèn)定”。
換言之，即當(dāng)事人是否有主觀故意，除了其涉案行為，還要看這一故意是否與其自身的認(rèn)知能力、社會(huì)經(jīng)歷等因素相匹配。
經(jīng)濟(jì)關(guān)系是最為復(fù)雜的，很多模式創(chuàng)新在誕生之初都伴隨著爭(zhēng)議，在民商事領(lǐng)域都未必能很快厘清，行政法就不宜過早下結(jié)論，刑法作為最后手段更應(yīng)該保持謙抑性。
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