廣東
作者：吳單，廣東廣強律師事務所
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一，以違反相關法律、行政法規為前提。
這里的“法律”，指全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定。
比如，1998年全國人大常委會制定的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
這里的“行政法規”，指國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
比如，國務院制定和修訂的1996、1997、2008版《外匯管理條例》，
國務院制定和修訂的1999、2011版《關于騙購外匯、非法套匯、逃匯、非法買賣外匯等違反外匯管理規定行為的行政處分或者紀律處分暫行規定》。
非法經營罪是行政犯，而行政法的原則是“法無明文規定不禁止”“法無明文規定不處罰”，
所以，只有當某個行為違反了法律法規的明文規定的，才可能構成犯罪。
為什么是“可能”？
因為行政違法不代表一定構罪。
即便是行政違法的認定，有時候也要審慎判斷：
因為文字具有模糊性，有些行為看似違反了法律法規的字面條款，但穿透到具體層面還是有可爭之處。
比如，繞開官方場所交易外匯的行為，都屬于非法買賣外匯，違法是跑不掉的，但只有那些長期、持續以此牟利的行為才可能構罪。
二，以主觀有非法營利的故意為前提。
刑法上的故意，指知道某個行為很可能會造成某個危害后果，仍然積極追求或放任這樣的結果發生。
換言之，當事人對某個行為可能產生的后果，有一個符合經驗常識的、基本的判斷。
但在經濟領域，在專業如此細分的今天，即便是某個行業的長期從業者，也未必了解該行業的全部知識。
那么，對于一些超出行業及社會認知的經營行為，就不能一概推定其具有非法經營的故意。
比如，在邊貿領域，受托提供進口代采服務的公司，往往也附帶提供墊資服務，順便收取墊資服務費。
但這種墊資服務，有時候就可能被認定為非法放貸，合法變非法。
且不說整體模式的定性是否準確，對于身在其中的從業者，只是負責一系列流程中某個環節，往往也被推定為具有非法營利目的，主打一個“沾邊就算”。
其實，經濟犯罪中主觀故意的認定，可以借鑒洗錢、掩隱、幫信類案件司法解釋的規定，“結合行為人的認知能力、職業身份、既往經歷等綜合認定”。
換言之，即當事人是否有主觀故意，除了其涉案行為，還要看這一故意是否與其自身的認知能力、社會經歷等因素相匹配。
經濟關系是最為復雜的，很多模式創新在誕生之初都伴隨著爭議，在民商事領域都未必能很快厘清，行政法就不宜過早下結論，刑法作為最后手段更應該保持謙抑性。
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