陳興良：定罪的“四個(gè)規(guī)則”

定罪不是一個(gè)機(jī)械的活動(dòng)，法律規(guī)定可能存在模糊的地方，這時(shí)就需要借助某種理論來幫助我們完成定罪。定罪必須遵循一定的基本規(guī)則，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括以下四點(diǎn) :

一、客觀判斷先于主觀判斷

犯罪成立條件既包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構(gòu)成體系下到底先作客觀判斷還是先作主觀判斷？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行客觀判斷才能保證定罪活動(dòng)的準(zhǔn)確進(jìn)行，這一規(guī)則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進(jìn)結(jié)構(gòu)得到確定。

而在四要件的體系實(shí)踐活動(dòng)中，客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷的順序可以任意進(jìn)行，從表面上看只是簡(jiǎn)單的順序問題，但事實(shí)上，這種順序問題的影響是十分巨大的。

在司法實(shí)踐中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對(duì)于很多案件都會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。有一個(gè)案例：以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車如何定性。有人認(rèn)為王某構(gòu)成詐騙罪，理由是：首先，王某具有非法占有的目的且詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終。其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征。

從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實(shí)施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯(cuò)誤。如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。在司法過程當(dāng)中，這種錯(cuò)誤十分常見。

二、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷

在一個(gè)犯罪成立之中，必然包含著形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，這兩種判斷都是必要的，在于順序先后上必須是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，不能先作實(shí)質(zhì)判斷后作形式判斷、以實(shí)質(zhì)判斷取代形式判斷。

先進(jìn)行形式判斷后進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷這樣的一個(gè)原則，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循這個(gè)原則會(huì)發(fā)生很多錯(cuò)誤。

真實(shí)的案例，最高法院公報(bào)刊登的一起故意毀壞他人財(cái)物的案件，判決書當(dāng)中論證了被告人行為構(gòu)成故意毀壞他人財(cái)物的行為，先引用 “刑法”第十三條關(guān)于犯罪概念的認(rèn)定，論證被告人的行為具有社會(huì)危害性；然后列舉了“刑法"第二條關(guān)于刑法任務(wù)的認(rèn)定：打擊犯罪、保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)；然后引用"刑法"關(guān)于毀壞他人財(cái)物罪的內(nèi)容。

審理這個(gè)案件的法官，是先進(jìn)行了實(shí)質(zhì)判斷后進(jìn)行了形式判斷，而刑法對(duì)此罪的規(guī)定是故意毀壞財(cái)物，而不是使他人財(cái)物受到損失。法律中的明文規(guī)定實(shí)質(zhì)上是一種形式判斷，關(guān)于 “毀壞行為”進(jìn)行分析，毀壞是一種物理性的損毀，當(dāng)然是一種毀壞，功能性的喪失也是一種毀壞，但是不能把“毀壞”作擴(kuò)大理解。問題是法官?zèng)]有在這個(gè)問題上討論，而是直接進(jìn)行判斷得出了結(jié)論。

有學(xué)者指出，在實(shí)踐當(dāng)中，人們習(xí)慣于先作實(shí)質(zhì)判斷，然后再找法律根據(jù)來對(duì)照，再進(jìn)行評(píng)判，以實(shí)質(zhì)判斷取代形式判斷的現(xiàn)象與做法或者先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷再尋找法律根據(jù)的現(xiàn)象是很普遍的。這種以實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷的行為恰恰是由于過去我們強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性的影響，這種做法本身具有其不合理性。

三、類型判斷先于個(gè)別判斷

在大陸法系三階層的犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷是一種類型性的判斷，而價(jià)值的判斷、主觀的判斷則更具有個(gè)別性判斷的特色。違法性判斷是一種價(jià)值判斷，看具備了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π裕且环N實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)判斷本來是具有個(gè)別性判斷的特征，但是通過設(shè)定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價(jià)值性、個(gè)別性的判斷轉(zhuǎn)化成了類型性的判斷。

因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時(shí)候，不是正面的考查這個(gè)行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個(gè)行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價(jià)值判斷、實(shí)質(zhì)判斷變成了類型性判斷。

盡管如此，在刑法當(dāng)中個(gè)別性的判斷還是必不可少的，比如是否具有期待可能性的判斷。即在特定的狀況下行為人雖然實(shí)施了違法行為，但法律能不能期待他實(shí)施合法行為，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，那么他實(shí)施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責(zé)性。這種期待可能性是非常個(gè)別化的判斷，根據(jù)一個(gè)特定人在一個(gè)特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進(jìn)行綜合性的判斷，具有個(gè)別性判斷的特征。這種個(gè)別性的判斷，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，有客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)。在客觀標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中又包含社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，也就是所謂的平均人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)平均人標(biāo)準(zhǔn)來判斷社會(huì)一般人處在這個(gè)特定情況下是否會(huì)實(shí)施違法行為，因而來確定在當(dāng)時(shí)他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出使得個(gè)別性的判斷具有了一般性判斷的特點(diǎn)。

因此，這種類型性的判斷和個(gè)別性的判斷實(shí)際上是一般的條件和個(gè)別的條件有機(jī)的統(tǒng)一，但在兩者之間類型性的判斷應(yīng)當(dāng)是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個(gè)別性的判斷，個(gè)別性的判斷在定罪活動(dòng)當(dāng)中只是起到一個(gè)補(bǔ)充作用。如果放棄類型性的判斷，完全按照個(gè)別性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，那么定罪上的法律標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)被踐踏，就會(huì)違反罪刑法定原則。

四、事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷

在定罪活動(dòng)中，既存在事實(shí)判斷又存在價(jià)值判斷。這兩種判斷是不同的：事實(shí)是一個(gè)有沒有的問題，而價(jià)值是一個(gè)評(píng)價(jià)問題。

在大陸法系犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件該當(dāng)性屬于事實(shí)的范疇，包括行為事實(shí)與心理事實(shí)。而違法性是對(duì)行為事實(shí)的價(jià)值評(píng)價(jià)，有責(zé)性是對(duì)心理事實(shí)的規(guī)范評(píng)價(jià)。在這種情況下，定罪就可以分為兩個(gè)邏輯層次：一是事實(shí)認(rèn)定，二是價(jià)值評(píng)價(jià)。

價(jià)值評(píng)價(jià)必須嚴(yán)格建立在事實(shí)基礎(chǔ)之上，因而事實(shí)判斷必然先于價(jià)值判斷。而在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間是沒有嚴(yán)格界限的，在某些情況下甚至混淆了事實(shí)問題與價(jià)值問題，從而以價(jià)值判斷代替事實(shí)判斷，這都會(huì)導(dǎo)致出入罪的后果。

【內(nèi)容來源：轉(zhuǎn)自《檢察日?qǐng)?bào)》，作者陳興良。如若侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系刪除】