鄧學(xué)平｜律師辯護(hù)不能突破實(shí)在法規(guī)定？大謬！

日前，我錄制了一條短視頻，就某地法院投訴律師“惡意申請(qǐng)審判長(zhǎng)回避”一事發(fā)表評(píng)論。我的核心觀點(diǎn)是：現(xiàn)行刑訴法關(guān)于回避制度的規(guī)定非常粗糙，當(dāng)律師認(rèn)為法官不能公正審理案件時(shí)有權(quán)申請(qǐng)其回避，這種情況不構(gòu)成任何意義上的違規(guī)。

有一位資深司法實(shí)務(wù)人員也是我的老朋友，在短視頻下面留言，大致意思是：如果刑訴法規(guī)定粗糙，那么就等待刑訴法規(guī)定完善以后再依法提出申請(qǐng)。律師有什么權(quán)利或能力去判斷法官是否能夠公正審理案件？對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)，我是完全不能同意的。由于這位朋友的留言牽涉到幾個(gè)非常重要的法律命題，我認(rèn)為有必要做一個(gè)補(bǔ)充說明和探討。

一、律師的辯護(hù)是否必須要有實(shí)在法的依據(jù)？

根據(jù)這位朋友包括一些知名法學(xué)教授的觀點(diǎn)，是必須要有的。但我想問的是，律師辯護(hù)必須要有實(shí)在法依據(jù)，這句話的實(shí)在法依據(jù)是什么？一個(gè)常識(shí)是，律師的辯護(hù)權(quán)是一種私權(quán)，遵循法不禁止即有權(quán)的原則。只要是法律沒有禁止的觀點(diǎn)，律師都可以說；只要是法律沒有禁止的手段，律師都可以做。律師辯護(hù)的依據(jù)，不僅有國(guó)法，還有天理和人情。那種認(rèn)為律師辯護(hù)必須要有實(shí)在法依據(jù)甚至只能讀法條的觀點(diǎn)，在我看來既缺乏法律常識(shí)，又缺乏社會(huì)常識(shí)。

曾幾何時(shí)，從印度購買廉價(jià)抗癌仿制藥被一律判刑打擊。在生命權(quán)和藥品管理秩序之間，孰輕孰重一目了然。如果限定律師只能在既定法條框架內(nèi)進(jìn)行辯護(hù)，那么辯護(hù)效果可想而知。我代理的連云港藥神案，一審辯護(hù)律師就是這么辯護(hù)的，結(jié)果所有被告人都被重判。后來一部電影《我不是藥神》推動(dòng)了國(guó)家立法修改，這種局面才有所改觀。問題是，靠一部電影去推動(dòng)法律修改畢竟是小概率事件，辯護(hù)律師靠一己之力去推動(dòng)法律修改幾乎是不可能的事。面對(duì)法律條文的漏洞或問題，優(yōu)秀的法律人應(yīng)當(dāng)積極努力，嘗試通過個(gè)案去推動(dòng)法治進(jìn)步，而非消極等待法律修改完善。

回到回避制度，刑訴法規(guī)定的情形是法定的回避事由。如果律師申請(qǐng)回避的理由跟刑訴法列明的情形符合，那么辦案人員是必須要回避的，也即法院必須要支持律師的申請(qǐng)。但不能由此反推，如果律師申請(qǐng)回避的理由跟刑訴法列明的情形不符合，那么辦案人員就一定不需要回避。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，刑訴法不可能窮盡所有的可能。更不能由此反推，刑訴法沒有列明的情形，律師就不能作為申請(qǐng)回避的理由。律師依然可以申請(qǐng)，但是否準(zhǔn)許依賴法院的決定和裁量。在此意義上，刑訴法的回避條款對(duì)于律師并非授權(quán)性規(guī)定而僅僅是提示性規(guī)定。

二、律師有沒有權(quán)利對(duì)法律問題做實(shí)質(zhì)性解釋或權(quán)威性判斷？

一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有法官才有權(quán)解釋法律，律師的觀點(diǎn)都只是意見。如同電視劇《人民的名義》中陳清泉法官的一句名言“法律條文的解釋權(quán)在我這里”。

的確，法律適用的關(guān)鍵是法律解釋。如果不需要解釋，法學(xué)就不可能成為一門獨(dú)立的學(xué)科，法律職業(yè)就不可能成為一個(gè)獨(dú)立的職業(yè)門類。因?yàn)榉l那些字，高中甚至初中畢業(yè)的人都認(rèn)識(shí)。而法律解釋之所以存在專業(yè)門檻，是因?yàn)橛泻芏嘟忉尫椒ā１热珞w系解釋、文義解釋、目的解釋、歷史解釋等。不同解釋方法的背后，滲透著不同的價(jià)值偏好和利益偏好。運(yùn)用不同的解釋方法，得出的結(jié)論可能完全不同甚至完全相反。

比如特朗普關(guān)稅案，美國(guó)聯(lián)邦最高法院是以六比三的比例通過的裁決。同樣的事實(shí)，九位大法官中有六位認(rèn)為特朗普征收的所謂對(duì)等關(guān)稅違法，但卻有三位認(rèn)為不構(gòu)成違法。這就是解釋方法不同導(dǎo)致的。我國(guó)司法實(shí)踐中，一審判決有罪二審改判無罪的案例很多，其中原因之一也是不同法官對(duì)法律的不同理解。

法律條文客觀上可以有不同的理解，這是法律的問題也是法律的魅力。某種程度上，這也是刑事訴訟需要我們辯護(hù)律師存在的邏輯前提。如果法律條文的含義唯一確定，那么還要辯護(hù)律師做什么？有人說，世界需要不同的觀點(diǎn)、不同的聲音。但世界對(duì)多元化觀點(diǎn)的需求絕對(duì)不是審美意義上的，而是認(rèn)識(shí)論意義上的。也即，之所以需要多元的、不一樣的聲音，是因?yàn)闆]有哪個(gè)人能確保哪一種聲音是絕對(duì)正確的。是故，我們刑辯律師必須要有跟檢察官法官不同的視角，必須要發(fā)出跟檢察官法官不同的聲音。這是我們存在的價(jià)值，也是我們的天職。

行文至此，結(jié)論不言而喻：律師當(dāng)然有權(quán)解釋法律，只不過這種解釋不具有法律效力。雖然有法律效力的解釋權(quán)被法官壟斷，但認(rèn)知層面的解釋權(quán)是歸屬于社會(huì)公眾的。否則，法律就不需要公之于眾，裝在法官抽屜里面就可以了。畢竟，法不可知?jiǎng)t威不可測(cè)，法官需要運(yùn)用法律的時(shí)候，自行拿出法條自行解釋就可以了。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院前大法官羅伯特?杰克遜有一句名言：“我們說了算，并不因?yàn)槲覀冋_；相反，我們正確，是因?yàn)槲覀冋f了算。”公眾和律師可以解釋法律，可以作出自己的法律判斷，是對(duì)法官解釋權(quán)的有效制約，也是法律具備可預(yù)測(cè)性的基礎(chǔ)。法律是神圣的但不是神秘的，司法權(quán)是壟斷的但是法律知識(shí)是共享的。那種簡(jiǎn)單的把“律師無權(quán)決定”和“律師無權(quán)解釋”畫等號(hào)的理解，無疑是違背司法常識(shí)的。