《禁止傳銷條例》修訂稿來了，但這一個爭議還是沒解決

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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《禁止傳銷條例》（下稱“原條例”）由國務院制定和發布，是關于傳銷的專門性行政法規，效力僅次于法律。

自2005年發布實施以來，時隔近21年，這個條例終于要修訂了。

通篇對比下來，《禁止傳銷條例》修訂意見稿（下稱“修訂稿”）的改動幅度并不如想象中的大，主要有兩點：

一是新增了對網絡傳銷行為的規制，二是將涉傳行為的罰款標準改為與違法所得數額掛鉤（3倍以下），違法所得無法計算時才處以浮動罰款，且罰款數額比原條例上浮了2倍之多。

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傳銷，為什么非法？

因為絕大部分的傳銷活動，意在“傳”不在“銷”，傳銷模式得以延續的關鍵是源源不斷的下線及其繳納的入門費，一旦拉不到新的人頭，整個鏈條就會迅速崩塌，這種社會危害性是很大的，應當防患于未然。

所以，對那些真正具有社會危害性的傳銷活動，應當予以規制，必要時依法予以懲處，《修訂稿》進一步強化了打擊傳銷的力度，完全可以理解。

但是，在規制和打擊之前，還是要明確一下哪些行為才算“傳銷”。

從《修訂稿》的內容來看，這個問題目前還是沒有得到解決。

《修訂稿》第二條，傳銷是指自然人、法人或者非法人組織發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。

相比《原條例》，《修訂稿》只是把主語從“組織者或經營者”改為“自然人、法人或者非法人組織”，其他沒變。

也就是說，傳銷行為有四類：

（1）A發展B，A的返利以B的下線人數作為依據（直推）；

（2）A發展B，B又發展C，A的返利以B的下線人數（直推）和C的下線人數（間推）作為依據；

（3）A發展B，A的返利以B的銷售業績作為依據（直推）；

（4）A發展B，B又發展C，A的返利以B的銷售業績（直推）和C的銷售業績（間推）作為依據。

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對于（1）和（2）類傳銷，沒什么好說的，歷來是《禁止傳銷條例》和《刑法》的重點懲處對象，一旦達到“三層三十人”的立案標準，還可能追究刑事責任。

為什么？

因為這兩類傳銷對應的項目，基本都是無實物商品流通的純資金盤、韭菜盤、虛擬盤，其返利依據是直接或間接的下線人數，但光靠“數人頭”是沒有錢拿的，返利的錢在哪里？

實際上就是強制或變相讓下線繳納的入門費，一個下線人頭對應一份入門費，有多少下線人頭就有多少份入門費。

可見，這兩類傳銷項目的唯一收入就是下線繳納的入門費。一旦拉不到新的下線，整個鏈條就沒有了收入來源，自然也就崩盤了。

在行為性質上，學界稱之為“詐騙型傳銷”。

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對于（3）和（4）類傳銷，返利依據不是入門費，而是靠實打實地賣貨產生的銷售業績。

但是，由于機制上也存在直推和間推，所以，學界稱之為“經營型傳銷”或“團隊計酬式”傳銷。

對于“團隊計酬”式傳銷，《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》認為，一般不作為犯罪處理，僅構成行政違法。

至此，傳銷的罪與非罪問題，算是有定論了：

真正靠賣貨賺錢且賣的是有真實合理市場價值的貨，即便存在直推或間推，一般是不構成傳銷犯罪的。

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那么，傳銷違法的邊界在哪里呢？

如果一個企業是以賣貨為主要營收，銷售的是合法生產且有市場價值的實物商品，但為了拓展市場，企業設置了“大代-中代-小代”的多層級分銷機制，大代只從企業拿貨，中代只從大代拿貨，小代只從中代拿貨，小代只賺零售差價，其他代只賺拿貨差價。這樣有沒有違法？算不算傳銷？

實務中爭議很大，至少有四類觀點：

第一類觀點認為，這符合《禁止傳銷條例》第七條第（三）項的情形，屬于“團隊計酬”式傳銷。

企業發展了大代，然后要求大代發展中代和小代，形成上下線關系，企業的利潤來自大代的拿貨額，大代的利潤來自中代的拿貨額，以此類推，屬于“以下線的銷售業績為依據計算上線的報酬”，所以構成傳銷。

第二類觀點認為，要區分場景來看：

如果大中小代是線下經營場所和實體門店，這就是屬于傳統的線下經銷商模式，企業、大代、中代賺的批發差價，小代賺的是零售差價，不是返利，不構成傳銷，是合法的。

如果大中小代是線上主體，經營的是網絡店鋪，這就突破了傳統的經銷商模式，屬于網絡代理，大中小代不是真的拿貨，而是線上囤貨+一件代發，此時賺的就不是拿貨差價了，而是賣貨提成，這也屬于“以下線的銷售業績為依據計算上線的報酬”，所以構成傳銷。

而且，這次的《修訂稿》第九條專門增加了第二款，這里的“網絡傳銷”就是針對這種場景進行規制。

第三類觀點認為，如果是線下場景，屬于傳銷的線下經銷商模式，合法。

如果是線上場景，不能一概認為是傳銷違法，而是參照直銷模式，如果中間的代理只有一層，也是合法的。

直銷模式是怎樣的？

根據《直銷管理條例》，直銷是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。而且，直銷員的報酬根據直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算，報酬總額不超過直銷員本人直接向消費者銷售產品收入的30%。

換言之，產品從廠家到終端消費者，中間只經過了一層，這一層就是直銷員本人，直銷員的返利來自其本人的銷售業績，業內也稱為“單層次分銷”。

反之，如果直銷員的返利不是來自于本人的銷售額，而是來自其自己發展的下級銷售人員的銷售額，就變成了“多層次分銷”，這就違反了《直銷管理條例》，也可能被認定為“團隊計酬”式傳銷。

第四類觀點認為，無論線上還是線下場景，只要企業生產銷售的是合法正規的實物商品，且為了提升銷售效率而在合理的利潤范圍內設置多層級代理，總代從企業拿貨，其他每一級代理只從其上一級代理處拿貨，上一級代理僅賺取批發差價，兩兩結算，不跨級不竄貨不囤貨，有售后和退貨機制，就都屬于合法的、穩定的、可持續的商業代理模式，既不屬于“以下線的銷售業績計算上線的報酬”，也不屬于“企業根據銷售產品收入直接向分銷環節支付報酬”。

還有人說，《禁止傳銷條例》在傳銷定義中使用了“報酬”一詞，且僅籠統解釋為“物質獎勵和其他經濟利益”。于是，在實務中，返利、傭金、獎金、差價、利潤、提成等，都被解讀為“報酬”，有多少種解讀就有多少種定性，爭議也就隨之而來了。