鄧學(xué)平｜假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成及辯護(hù)應(yīng)對(duì)

一、法律條文及犯罪構(gòu)成

《刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

該條文經(jīng)2020年《刑法修正案（十一）》修訂，將保護(hù)范圍從”同一種商品”擴(kuò)展至”同一種商品、服務(wù)”，并將最高刑期從七年提高至十年。

2025年4月24日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2025〕5號(hào)），該司法解釋于2025年4月26日起施行，同時(shí)廢止了法釋〔2004〕19號(hào)、法釋〔2007〕6號(hào)、法釋〔2020〕10號(hào)等舊司法解釋。

二、幾個(gè)主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及辯護(hù)應(yīng)對(duì)

（一）關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定方法

如何判斷是否是同一種商品？分兩步走：第一步，如果名稱相同，可直接判定為同一種商品。第二步，如果名稱不相同，則需要進(jìn)一步進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

實(shí)質(zhì)判斷應(yīng)當(dāng)從功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等五個(gè)方面進(jìn)行。這種判斷又包括兩步：第一步，要求這五個(gè)方面相同或基本相同，判斷主體是司法機(jī)關(guān)。第二步，要求"相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品"，判斷主體是“相關(guān)公眾”而非司法機(jī)關(guān)。這里的“相關(guān)公眾”可以包括相關(guān)從業(yè)者、案涉商品的消費(fèi)者甚至辯護(hù)律師。

也即，是否是同一種商品，需要法官的專業(yè)判斷和相關(guān)公眾的經(jīng)驗(yàn)判斷相結(jié)合。司法人員無(wú)權(quán)自行獨(dú)自判斷，更無(wú)權(quán)通過(guò)行使自由裁量權(quán)進(jìn)行任意判斷。

特別需要注意的是：認(rèn)定”同一種商品、服務(wù)”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品、服務(wù)和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品、實(shí)際提供的服務(wù)之間進(jìn)行比較。

（二）關(guān)于“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定方法

“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)差別、足以對(duì)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。也即，要么完全相同，要么基本無(wú)差別且足以導(dǎo)致誤人。

下述情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)差別、足以對(duì)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)：改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫(xiě)或者文字橫豎排列或改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，與注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)差別的；改變注冊(cè)商標(biāo)顏色、在注冊(cè)商標(biāo)上僅增加商品通用名稱、型號(hào)等缺乏顯著特征要素，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；與立體注冊(cè)商標(biāo)的三維標(biāo)志及平面要素基本無(wú)差別的。

三、典型案例及主要辯護(hù)要點(diǎn)

當(dāng)前，我正在辯護(hù)一起被控假冒注冊(cè)商標(biāo)的二審案件。這起案件，之前的律師全部都做的無(wú)罪辯護(hù)。家屬邀請(qǐng)了國(guó)內(nèi)頂尖法學(xué)教授論證，結(jié)論也是無(wú)罪。無(wú)罪理由很簡(jiǎn)單：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪要求在同一種商品上使用相同的商標(biāo)。但這個(gè)案件當(dāng)事人被控侵權(quán)的商品和所謂被害單位的商品不是同一種商品。

首先，名稱就不相同，需要結(jié)合五大要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。而這五大要素至少在銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象、用途三個(gè)方面存在實(shí)質(zhì)性差異。當(dāng)事人的產(chǎn)品用途是霧化大麻，銷(xiāo)售渠道是供應(yīng)給境外可以合法銷(xiāo)售大麻的地區(qū)，消費(fèi)對(duì)象是境外消費(fèi)者。而所謂被害人單位的商標(biāo)注冊(cè)類型為電子煙或吸煙者用霧化器。本案中，我們發(fā)現(xiàn)所謂被害單位存在超范圍使用商標(biāo)、將商標(biāo)使用在違禁品之上等違法違規(guī)情形，正著手申請(qǐng)撤銷(xiāo)被害單位的注冊(cè)商標(biāo)。若撤銷(xiāo)成功，則本案無(wú)罪結(jié)論將確鑿無(wú)疑。即便撤銷(xiāo)不成功，法律也不應(yīng)保護(hù)將注冊(cè)商標(biāo)使用在國(guó)內(nèi)禁止流通的產(chǎn)品上。

此外，根據(jù)周光權(quán)教授的觀點(diǎn)：如果一個(gè)行為只可能侵害境外的法益，確定不會(huì)侵害境內(nèi)的法益，則不應(yīng)適用國(guó)內(nèi)《刑法》進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。這個(gè)案件中，當(dāng)事人所有產(chǎn)品均出口銷(xiāo)往境外，確定不會(huì)侵害國(guó)內(nèi)法益，不應(yīng)定罪判刑。

江某甲銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪再審改判無(wú)罪案的裁判要旨值得重視：根據(jù)刑法規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)所有人注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的商品。法院經(jīng)審查認(rèn)為，多米諾公司雖然是”DOMINO”商標(biāo)的所有權(quán)人，但案發(fā)時(shí)，多米諾公司在商標(biāo)局注冊(cè)的”DOMINO”商標(biāo)核定的使用商品在第一類、第二類、第九類。商標(biāo)局就第七類和第九類噴碼機(jī)的區(qū)分給出了明確的意見(jiàn)，即屬于第七類的噴碼機(jī)主要為工業(yè)用機(jī)械設(shè)備或工業(yè)成套設(shè)備的組成部分，屬于第九類的噴碼機(jī)則為家用普通商用的小型電子設(shè)備，故多米諾公司在商標(biāo)局注冊(cè)的DOMINO”商標(biāo)的保護(hù)范圍只適用于第九類商品而不包含第七類商品。商標(biāo)局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)也認(rèn)為第七類的印刷機(jī)器、噴墨印刷機(jī)、噴碼機(jī)（印刷工業(yè)用）等商品與第九類的噴墨打印裝置等商品屬于類似商品，并不屬于”同一種商品”。

是否是同一種商品、是否是相同的商標(biāo)、主觀上是否明知系商標(biāo)侵權(quán)、侵權(quán)商品的經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得金額是否達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)等，是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件必須要重點(diǎn)審查的事實(shí)要素。